Решение № 9989 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3356/2020 г.

Решение № 9989 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3356/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ във вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Есри България" ООД, гр. София, представлявано от управителя Е. Иванова, срещу решение № 64 от 23.01.2020 г. по преписка № КЗК-1005/03.12.2019 г., на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-2210/21.11.2019 г. от "ЕСРИ България" ООД срещу № РД-19-1/12.11.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Усъвършенстване на работните процеси за предоставяне на електронни административни услуги и развитие на информационните системи на кадастъра" с две обособени позиции, открита с Решение № РД-19-1 от дата 12.01.2018 г. на възложителя, в частта му по обособена позиция 1: "Усъвършенстване на работните процеси за предоставяне на електронни административни услуги и развитие на информационните системи на кадастъра". Твърди, че решението е неправилно тъй като е необосновано и е постановено в противоречие с материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че неправилно "Консорциум Е-Кад" ДЗЗД е бил избран за изпълнител на обществената поръчка, тъй като не отговаря на предварително оповестените критерии за подбор в процесната процедура. Счита, че спечелилият участник не е изпълнил за период от 3 години, считано от датата на подаване на офертите минимум една услуга/дейност, която по предмет и обем е сходна с предмета на поръчката. Твърди също, че в техническото предложение на "Консорциум Е-Кад" ДЗЗД липсва описание на методологията за управление и реализиране на проекта, като в частта "доставка" не е конкретизирано разпределението на ролите на предложените участници в екипа за управление по роли, график и дейности, а в частта "проектна документация" липсва посочено конкретно време за предаване на всички документи. Навежда доводи, че в техническото предложение на избраното за изпълнител дружество липсва описание по какъв начин ще се реализира интеграция със съществуващите цифрови архиви на наличните досиета на недвижими имоти в АГКК и СГКК. Касаторът счита, че КЗК е следвало да назначи вещо лице за излъчване на експертно становище по тях. Иска отмяна на обжалваното решение и връщане на процедурата на възложителя на последния законосъобразен етап, алтернативно връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне след назначаване на експертиза. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът – Изпълнителен директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - "Консорциум Е-КАД" ДЗЗД, гр. София, с участници "Мапекс" АД и "Йовасофт 2" ЕООД, представлявано от законния представител Н. Лазаров, в писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение като правилно, обосновано и законосъобразно.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Излага доводи в подкрепа на позицията.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Есри България" ООД срещу Решение № РД-19-1/12.11.2019 г. На изпълнителния директор на АГКК за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Усъвършенстване на работните процеси за предоставяне на електронни административни услуги и развитие на информационните системи на кадастъра" с две обособени позиции, открита с Решение № РД-19-1 от дата 12.01.2018 г. на възложителя, в частта му по обособена позиция 1, "Усъвършенстване на работните процеси за предоставяне на електронни административни услуги и развитие на информационните системи на кадастъра".

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисията е оставила без уважение жалбата на "Есри България" ООД срещу оспореното решение и е оставила без уважение исканията на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър и "Есри България" ООД за възлагане на направените от тях разноски в производството пред КЗК.

За да се произнесе, решаващия орган е приел за установено, че с Решение № РД-19-1 от 12.01.2018 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. С Решението са одобрени документацията и обявлението за обществената поръчка. Решението и обявлението за обществената поръчка са публикувани в регистъра на АОП на 15.01.2018 и в Официален вестник на ЕС на 16.01.2018 г.

В раздел III. 1. 2) Икономическо и финансово състояние на обявлението и т. 3, Б. I и Б. II. Изисквания за икономическо и финансово състояние. Доказателства за икономическо и финансово състояние от Общите условия на документацията за участие възложителят е поставил следното минимално изискване към участниците да са реализирали минимален общ оборот по смисъла на § 2, т. 66 от ДР на ЗОП, за последните 3 приключили финансови години (2015 г., 2016 г. и 2017 г.) или от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си по Обособена позиция № 1 в размер на минимум 5 875 000 лв., както и да са реализирали минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката по смисъла на § 2, т. 67 от ДР на ЗОП, за последните 3 приключили финансови години (2015 г., 2016 г. и 2017 г.) или от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си по Обособена позиция 1 /ОП 1 в размер на минимум 3 916 667 лв.

КЗК е установила, че в Техническата спецификация по ОП 1 в т. 5. 3. Управление на проекта /предмета на поръчката/ възложителят е изискал кандидатът да опише в техническото си предложение методологията за управление и реализиране на проекта, като трябва да включва минимум описание на общата организация на проекта, времеви график на проекта, екип за управление, документация, методика на проучване, проектиране и техническа разработка, доставка, контрол на качеството и обучение и трансфер на ноу-хау.

В т. 8.4.2. 3. "Интеграция с КАИС и ИИСКИР" е заложено, че изпълнителят трябва да реализира интеграция със съществуващите цифрови архиви на досиета на недвижими имоти, налични в АГКК и СГКК. Кандидатите трябва да опишат в техническото си предложение по какъв начин ще реализира тази интеграция и евентуалните ограничения при използването. Участниците трябва да представят и описание на разработваните модули в КАИС и ИИСКИР, който ще се използва за поддръжка на дигитализираните документи.

В т. 5. 3. Проектна методология и организация на изпълнение на проекта е описана избраната от участника методология за цялостно управление на проекта, основни фази при управлението на проекта по методологията при изпълнение на всяка фаза:

• Доставка" – т. 5.3.9.

• Разпределение на предложените участници в екипа за управление на поръчката по роли –т. 5.3.1. 1 във всяка фаза на проекта е налице разпределение на участниците по дейностите, които ще изпълнява от съответната фаза.

• В т. 5.3.3 Екип за управление се съдържа информация относно: т. 5.3.3. 1 Структура на екипа на изпълнителя, като за всеки член са предвидени задачи по дейностите от проекта и роли.

• В т. 5.3.3. 2 Разпределение по дейности е посочено разпределение на участието на всяка една от ролите по време на изпълнението на дейностите на проекта.

• В т. 5.3.3. 3 Разпределение по време е представено разпределение на участието на всяка една от ролите по време на изпълнение на дейностите по проекта.

• В т. 5.3.2. Времеви график на проекта за всяка задача, етап, дейност, поддейност при изпълнение на проекта в табличен вид е посочен период на изпълнение, с начална и крайна дата: стр. 57-64 от Описание на изпълнението на обществената поръчка.

В т. 5.3.6. Документация (проектна документация)е посочена методика за изготвяне на документацията като част от цялостната методология за управление на проекта, като е описал характеристики на документацията, съдържание. Датите за предаване на изготвените в процеса на изпълнение документи са посочени в Плана за изпълнение на проекта - стр. 57-64 от Описание на изпълнението на обществената поръчка от т. 5.3.2. Времеви график на проекта.

От правна страна КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че на опаковката, съдържаща документите на гражданското дружество "Консорциум Е-КАД" ДЗЗД не са посочени лицата, участващи в него, тъй като върху опаковката на офертата на този участник, заведена при възложителя под рег. № 99-471/10.09.2018 г., 16: 49 ч. като подател са посочени "Консорциум Е-КАД", ДЗЗД "Мапекс" АД – водещ съдружник и "Йовасофт 2" ЕООД – съдружник.

За неоснователно е приела твърдението на жалбоподателя, че "Консорциум Е - Кад" ДЗЗД няма реализиран изискуем оборот в сферата на поръчката, тъй като към заявлението на същия са представени ЕЕДОП на двамата участника в обединението "Мапекс" АД и "Йовасофт 2" ЕООД, от които е видно, че обединението разполага с минимален оборот, попадащ в сферата на поръчката, в размер на 5 434 392 лв.

КЗК е приела, че твърдението на жалбоподателя, че участникът, класиран на първо място не е изпълнил за период от 3 години, считано от датата на подаване на офертите в процедурата за възлагане на обществената поръчка, минимум една услуга/дейност, която по предмет и обем е идентична или сходна с предмета на поръчката също е неоснователно, защото "Консорциум Е-КАД" ДЗЗД е предоставил четири договора, при изпълнението на които са извършени разработка и внедряване или надграждане и внедряване на ГИС системи за предоставяне на електронни административни услуги, с което покрива минималните изисквания на възложителя по този критерий за подбор.

Комисията е обсъдила и приела за неоснователно и становището на жалбоподателя, че "Консорциум Е-КАД" ДЗЗД не разполага и с необходимия набор от ключови експерти, изискуем от възложителя, доколкото ДЗЗД е декларирало в ЕЕДОП предлаганият от него екип с ключови експерти за изпълнение на поръчката, като е посочил и притежаваният от тях опит и образование, с което е доказал съответствие с поставеното от възложителя изискване.

Прието е с оспореното решение, че с техническото си предложение "Консорциум Е - К АД" ДЗЗД е покрил изискването на техническата спецификация за наличие на описание на методологията за изпълнение на поръчката в частта "доставка", както и за конкретизиране разпределението на предложените участници в екипа за управление на поръчката по роли, график и дейности, поради което е приела твърденията на настоящия касатор в тази насока за неоснователни.

Преценено е като неоснователно и твърдението, че в своето предложение класираният на първо място участник не е посочил добри практики, които ще прилага по отношение на всеки аспект от системната и приложната архитектура, в нарушение на изискването, определено от възложителя, като е посочила, че на стр. 492 - 493 на Описание на изпълнението на обществената поръчка "Консорциум Е-КАД" ДЗЗД е посочил добрите практики, които ще се прилагат по отношение на всеки аспект от системната и приложна архитектура на системите.

КЗК е приела за неоснователно и следващото твърдение на жалбоподателя, свързано с факта, че офертата си Консорциумът не е анализирал възможностите за включване на граждани в процесите по разработка, тестване и идентифициране на пропуски на софтуера и липсва механизъм и процедури за реализирането на такива процеси. Комисията е установила, че в техническото си предложение - т. 7.2.5. 1, участникът е представил анализ на възможностите за включване на граждани в процесите по разработка, тестване и идентифициране на пропуски на софтуера, като е предвиден и описан и механизъм за извършването му.

КЗК е преценила, че твърдението на "ЕСРИ България" ООД, че в офертата на избрания за изпълнител участник не са предложени необходими технически и човешки ресурси за осъществяване на дейностите по попълване на метаданни за дигитализираните документи в разработената система е недоказано и почива на собствени предположения на жалбоподателя, които не отговарят на фактически установеното.

За неоснователно е прието и възражението, че в техническото предложение на обявения за изпълнител участник липсва описание по какъв начин ще реализира интеграция със съществуващите цифрови архиви на досиета на недвижими имоти, налични в АГКК и СГКК, както и че липсва описание за евентуалните ограничения при използването.

КЗК е посочила, че в т. 8.4.5. 2. 6 "Интегриране на ССИУРЕАМ с КАИС и ИИСКИР. Достигане на оперативна съвместимост и интегриране на електронния архив на електронните преписки за използване и поддържане през системите КАИС и ИИСКИР" е описана реализацията на интеграцията, както и възможността за евентуални ограничения, т. е. и в тази част е налице описание на изискуемите от възложителя параметри на техническото предложение.

За несъответстващо с установеното от преписката е преценено и твърдението на "ЕСРИ България" ООД, че в Протокол № 2 от работата на комисията на възложителя, в който е отразено техническото оценяване, изцяло отсъстват присъдените оценки. Комисията е установила, че оценките на техническите предложения на участниците са съдържат както в Доклада на комисията по чл. 103, ал. 3 по ЗОП, така и в Протокол № 3 от 25.10.2019 г. на помощния орган на възложителя.

За неоснователно е прието и последното възражение, свързано с начина на оценяване на предложенията и липсата на мотиви, свързани с формирането на оценките. В тази връзка, Комисията е посочила, че възложителят е предвидил оценяване на пет параметъра от техническите предложения, които са заложени в пет технически подпоказателя, като оценката по всеки подпоказател се получава чрез изчисление по математическа формула, отчитаща предложението на конкретен участник към максимално предложената стойност по съответния подпоказател. Установила е, че от отразеното в протокол № 3 и доклада за резултатите от дейността на комисията е видно, че помощният орган при оценяването на техническите предложения и на двамата допуснати участници е посочил формулата за оценка по всеки показател, отразил е предложената от всеки един участник стойност по всеки подпоказател, посочил е на кои страници от техническото предложение се намира предложената конкретна информация, подлежаща на оценяване и е приложил формулата за оценка, с което е приложил правилно методиката за оценка.

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна.

КЗК правилно е определила доводите за липса на изискуемия от възложите професионален опит за определеното за изпълнител на поръчката дружество като несъстоятелни. От представените доказателства – данните, фиксирани в представените от участниците в "Консорциум Е-Кад" ДЗЗД ЕЕДОП е безспорно установено, че дружествата са реализирали повече от една услуга или дейност, която по предмет и обем е идентична или сходна с предмета на поръчката. Възложителя е дал възможност услугите или дейностите да са осъществени по една или няколко изпълнени услуги/дейности, които кумулативно покриват изискванията. При тази формулировка не е необходимо те да са осъществени в е допустимо те да са осъществени в няколко отделни дейности, но кумулативно да покриват предмета на настоящата обществена поръчка. При така представените доказателства, Комисията правилно и обосновано е приела, че класираното на първо място ДЗЗД отговаря на изискванията за технически и професионални способности от Общите условия на документацията за участие.

При осъществяване на проверка на предоставената от възложителя на контролиращия орган документация е установено, че в частта от техническото предложение със статут на защитена тайна, "Консорциум Е-К АД" ДЗЗД е описал избраната методология за цялостно управление на проекта, основни фази при управлението на последния съобразно методологията при изпълнение на всяка фаза, в това число и елемента "доставка", описани са участниците в управленския и изпълнителски екип с разпределени задължения по дейности във всяка от фазите на изпълнение на поръчката. При наличните по преписката данни, съдът следва да сподели извода за изпълнение на поставените от възложителя към изпълнителя условия и изисквания относно подробно и аналитично описание на методологията при изпълнение на поетия от бъдещия изпълнител ангажимент.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че в техническото предложение на класирания на първо място участник липсва детайлно описание на изследване и съответно предложен подход за възможността резултатният продукт да се изгради частично или изцяло на базата на съществуващи софтуерни решения, които са софтуер с отворен код и когато е финансово оправдано, да се предпочита този подход пред изграждането на собствено софтуерно решение в цялост, от нулата.

КЗК е установила, че в т. 7. 2. "Нефункционални възможности на информационните системи" на предложението на "Консорциум Е-КАД" ДЗЗД, подточка 7.2.1 "Авторски права и изходен код", е предвидена т. 7.2.1. 1., в която е фиксирана разработка относно виждането на участника за подход за изследване възможността на системите да се изградят частично или изцяло на базата на съществуващи софтуерни решения, които са софтуер с отворен код. В техническото предложение е намерило място и описаните на "добри практики", които изпълнителя смята да приложи при изпълнение на поръчката. ДЗЗД е разработило механизъм за осъществяване на намерението си за включване на граждани в процесите по разработка, тестване и идентифициране на пропуски на софтуера, като неговата пълнота и евентуални резултати от действия в тази насока не следва да се обсъждат подробно с оглед липсата на конкретни критики от страна на жалбоподателя в тази насока.

При липсата на каквито и да е описани в жалбата, станала повод за образуване на настоящото производство доводи, оборващи констатацията на КЗК за наличието на търсената от обявилия обществената поръчка субект информация и данни, настоящия съдебен състав намира твърденията за наличието на пропуски в офертата на "Консорциум Е-КАД" ДЗЗД в описания по – горе смисъл за неоснователни.

В отделни точки от офертата са изготвени разработки относно изпълнението на предмета на поръчката с използване на continuous integration практики и dependency management. Доколко тези разработки са пълни не следва да се обсъжда, тъй като жалбоподателят изначално, а и в последствие, при депозиране на касационната жалба е твърдял за цялостната липса на детайлно описание на подхода за покриване на изискванията, но не е изложил каквито и да е мотиви, защо не приема направеното от участника описание за "детайлно" и в какво се състои неговата непълнота или конкретно несъответствие със заложените по документацията в тази насока изисквания.

Следва да се сподели и извода за несъстоятелност на жалбата, в частта, касаеща липсата на човешки ресурс за изпълнение на поетия от класираното на първо място дружества. При проверка на документацията КЗК е установила, че при описание на предлагания начин на изпълнение на поддейност "Създаване на метаданни за дигитализираните документи за Дейност 4", "Консорциум Е-КАД" ДЗЗД е конкретизирал, че това ще бъде осъществявано автоматично и ръчно, съгласно посочените от участника технически и човешки ресурси. Формулирани са необорени от жалбоподателя предложения за ефективно използване на необходимата техника и предвидения за ангажиране персонал. Установено е, че при изграждане на система за управление на масивите и електронния архив, ще използва автоматичното индексиране със специализирана софтуерна платформа, която има функционалности за извличане на текстово съдържание от сканирано изображение в дефинирана графична зона. Поет е ангажимент за изработване на шаблони за графично извеждане на съдържание за всеки дефиниран тип документ, които ще се използват от платформата за автоматично извеждане на индексирана информация, като ръчно индексиране ще бъде извършвано от оператори единствено там, където не е възможно това да стане автоматично. Представената пред КЗК и пред настоящата съдебна инстанция от "Есри България" ООД аритметична сметка за броя документи и съдържащите се в тях и необходими за въвеждане атрибути, не води до извод за необоснованост на предложението на избраното за изпълнител дружество, относно дейностите по дигитализиране на съответната информация. Липсват твърдения за невъзможност за използване на различен похват за събиране на нужната информация от въвеждането поотделно на всеки един атрибут от човек. При участие в конкретното състезателно производство, участниците са не само в правото си, но и задължително следва да се възползват от наличните и достъпни за ползване електронни програмни продукти, даващи възможност за изпълнение на заложените дейности при допустимо и възможно най – малко използване на ръчен труд, доколкото същия неминуемо ще оскъпи изпълнението на поемания ангажимент. Липсват твърдения, че конкретната дейност по обществената поръчка може и следва да се извърши единствено и само ръчно, от физическо лице, поради невъзможност за постигане на целяния резултат при използване на съответен хардуерен и софтуерен продукт, а са изнесени единствено, както беше описано, данни за ориентировъчен брой на необходимите за отразяване уникални атрибути. Липсва и конкретика в твърдението, че някой от оценените от комисията, предложени от класирания на първо място атрибути са ненужни, а други ще затруднят работата на системата и ще ангажират допълнителен ресурс на АГКК. Възложителя е приел, че следва да оцени по – високо предложение, което обхваща събирането, въвеждането и защитата и по широк кръг информация от минимално необходимия и задължителен за осъществяване на нормалната дейност на системата. От изнесените в касационната жалба твърдения не става ясно защо повечето по обем информация ще доведе до затруднения, а не до възможности по – пълноценно използване на въдените от определения за изпълнител на обществената поръчка данни. Липсата на конкретни мотиви за формиране на това твърдение, води до извод за неговата несъстоятелност.

В предложението на "Консорциум Е-КАД" ДЗЗД е описана реализацията интегриране и осигуряване на оперативна съвместимост на електронния архив на електронните преписки за използване и поддържане през системите КАИС и ИИСКИР, като участника е предвидил и възможностите за настъпване на евентуални ограничения, с което е изпълнил поставеното от възложителя изискване. Липсват данни посочените от участника възможни трудности при интегрирането на архива и осигуряването на оперативна съвместимост да водят до такива последици, че да са равносилни на пълното неизпълнение на поставеното в тази насока изискване, а от там и до изводи за несъответствие на депозираната от избраното за изпълнител дружество оферта с поставените от възложителя условия.

Назначения от възложителя помощен орган, е оформял изискуемата по закон документация, удостоверяваща предприетите действия по проверка на депозираните оферти и установените във връзка с това факти и обстоятелства, в това число и оценяването на всяко едно предложение, съобразно приетата с обявяване на документацията методика. При приемането на същата, възложителят е заложил важните според него критерии, определил е относителната тежест на всеки от тях и е конкретизирал тяхното цифрово изражение. При определяне на точките, които следва да се зачетат на всеки от участниците, комисията следва да съобрази наличието или липсата на релевантните и нужни за произнасянето й данни. Същата няма право да въвежда допълнителни изисквани, да дава разяснения или да цени на собствена воля, невключени от възложителя обстоятелства, което реално би довело до дописване на приетата от възложителя методиката за оценка на предложенията, т. е. би се стигнало до недопустимо изземване на неговите правомощия. Не помощния орган е този, който следва и може да даде тълкуване на ползваната в методиката терминология, а това следва да бъде сторено от възложителя. При наличието на неясноти, касационния жалбоподател е бил в правото си да иска разяснения по описани в ЗОП ред или да оспори решението за откриване на процедурата, респективно приемането на методика за оценка на предложенията. Доколкото липсват подкрепени с обективни доказателства доводи за неправилно приложение на приетата по обществената поръчка методика, то и възраженията за несъответстващи на същата оценки на предложението на "Консорциум Е-КАД" ДЗЗД правилно е квалифицирано като неоснователно.

Следва се отбележи, че с оглед естеството на настоящото производство, което има касационен характер, съдът е длъжен да се произнесе единствено по наведените в жалбата твърдения за незаконосъобразност на атакувания пред него акт на КЗК. Тези твърдения следва са подкрепени със съответната обосновка, причините, които са мотивирали касационния жалбоподател да депозира жалба срещу това решение, като се посочат и относимите към всяко от основанията доказателства. При липсата на конкретика относно мотивите на жалбоподателя за оспорване на решението, съдът не следва да извършва цялостна и пълна проверка на процедурата по обявяване, провеждане и финализиране на обществената поръчка, тъй като недопустимо би иззел правомощията на възложителя и неговия помощен орган.

Предвид описаното и при съобразяване с установените в хода на производството пред Комисия за защита на конкуренцията факти и обстоятелства, свързани с осъществените от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП въз основа на дадения и със съответната заповед мандат действия и съставените във връзка с това документи, настоящия съдебен състав намира депозираната срещу Решение № 64 от 23.01.2020 г. по преписка № КЗК-1005/03.12.2019 г., жалба за неоснователна. Не са налице твърдяните със същата пороци от процесуално и материално правно естество, които да водят на извод за неговата незаконосъобразност, а от там и за необходимостта от отмяната му.

При този изход на производството, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение.