Решение № 1681 от 3.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2253/2019 г.

Решение № 1681 от 3.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2253/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Павликени срещу Решение № 52 от 21.12.2018 г. на Административен съд – Русе, постановено по адм. дело № 403/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Павликени срещу Решение №РД-02-36-835/23.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "БКС – Горна Оряховица" АД на стойност 902 660, 00 лв. без ДДС за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 и на чл. 107, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки.

Касационният жалбоподател, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът не е отчел факта на постановяване на оспорения акт без органът да обсъди всичките му възражения. Неправилен счита и извода на съда за допуснати в хода на обществената поръчка нарушения на Закона за обществените поръчки.

По отношение на първото констатирано нарушение съдът не е обсъдил направеното възражение за тълкуване по аналогия съобразно чл. 46, ал. 1 и 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА). Сочи, че поради липса на правна уредба относно образованието на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол на качеството, за тях следва да се прилага по аналогия разпоредбата на чл. 167, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 166, ал. 1, т. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Твърди, че съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите в България експертът "специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството" попада в клас 2 "Специалисти" от Националната класификация на професиите и длъжностите (НКПД) и най-близката длъжност е "специалист, качество", с код 2421-6017, като съгласно методологията за прилагане на класификацията петият знак указва минималното образователно и квалификационно ниво за длъжността, която в случая е висше образование, образователно-квалификационна степен "бакалавър". Сочи още, че съдът не е обсъдил цитираната съдебна практика.

По отношение на второто нарушение касационният жалбоподател счита за неправилно възприет от съда института на подизпълнителя като еквивалентен на института на третите лица, поради което неправилно са приложени разпоредбите на чл. 66, ал. 1, 2 и 9 и чл. 65, ал. 1 ЗОП. Не е възможно участникът да се позове на капацитета на подизпълнителя по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионална компетентност, тъй като няма да ползва неговите капацитет и ресурси, а подизпълнителят сам трябва да изпълни част/дял от услугата. Твърди, че установената до този момент практика на националните правораздавателни органи претърпява развитие след постановяване от Съда на Европейския съюз на решение от 24 януари 2018 година, С-616/16 и С-617/2016, Pantuso, EU: C: 2018: 32, приемайки, че по силата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица и по отношение на ресурси, които са от нематериално естество, което обаче е след приключване на засегнатата в сигнала процедура. По тази причина, счита, че новото разбиране за смисъла на разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП не трябва да се съотнася към един предходен период, в който принципното разбиране за съдържанието на нормата е било друго и с което тълкуване се е съобразила оценителната комисия при изпълнение на възложената й работа.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), счита същата за неоснователна. Излага подробно възражения по твърденията и доводите на касатора.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Плочева, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима - подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е установил от фактическа страна, че Община Павликени е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проектно предложение "Създаване на условия за модерни образователни услуги и осъществяване на качествено професионално образование в ПГАТ "Цанко Церковски" гр. Павликени, чрез подобряване на образователната инфраструктура" на стойност до 1 300 000, 00 лв. при цялостно финансиране на проекта от програмата.

На 17.03.2017 г. кметът на общината обявява обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор (инженеринг) при изпълнение на проект "Създаване на условия за модерни образователни услуги и осъществяване на качествено професионално образование в ПГАТ "Цанко Церковски", гр. Павликени, чрез подобряване на образователната инфраструктура", финансиран от Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Вследствие на проведената поръчка Община Павликени е сключила на 16.08.2017 г. договор с изпълнител "БКС - Горна Оряховица" АД на стойност 902 660, 00 лева без ДДС.

Управляващият орган извършва проверка на обществената поръчка и установява две нарушения на Закона за обществените поръчки:

1. При определяне на критериите за подбор в обявлението за обществената поръчка и в документацията за поръчката, възложителят е посочил, че участниците следва да разполагат с екип за изпълнение на поръчката, който задължително да включва "специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството", който притежава висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент. Така поставените изисквания за образователна степен и професионална квалификация са преценени от проверяващите като прекомерни и незаконосъобразни спрямо отговорностите на експерта, поради което са ограничителни и в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и биха могли да имат финансово влияние върху средствата на Съюза.

2. В хода на провеждане на обществената поръчка, на основание чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б. " ЗОП, от участие е отстранен "БИБО 69" ЕООД поради недоказано съответствие с изискването, поставено в т. ІІІ. 1. 2) от обявлението за обществената поръчка - да е застрахован за застрахователен риск "Професионална отговорност на проектанта" и "Професионална отговорност на строителя", съгласно чл. 171 ЗУТ с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката, и недоказване на съответствие с критерия, поставен в раздел ІІІ. 1. 3) т. 1 от обявлението - през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум 1 (една) проектантска услуга, идентична или сходна с предмета на поръчката. За "проектантска услуга, сходна с предмета на поръчката" възложителят определя изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция, или основен ремонт, или текущ ремонт на сграда трета или по-висока категория. Участникът "БИБО 69" ЕООД е заявил, че при изпълнението на поръчката ще използва като подизпълнител "Вива Проект" ЕООД в частта, касаеща проектирането и авторския надзор. Подизпълнителят е представил съответстващ ЕЕДОП като е посочил, че разполага със сключена застраховка "Професионална отговорност на проектанта" и е изпълнил поне една проектантска услуга в последните три години, т. е. отговаря на цитираните по-горе условия от обявлението за обществената поръчка. Проверяващият екип приема за неправомерно отстраняването на "БИБО 69" ЕООД, с което е нарушен чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

За така констатираните нарушения УО на ОПРР 2014-2020 г. е уведомил Община Павликени като му е предоставил 14-дневен срок за бележки и възражения.

Община Павликени на 28.06.2018 г. е депозирала възражение, в което излага съображения относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези нарушения.

На 23.07.2018 г., с Решение №РД-02-36-835, ръководителят на УО Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 определя на Община Павликени финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "БКС - Горна Оряховица" АД на стойност 902 660, 00 лева без ДДС за нередност по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 и на чл. 107, т. 1, във вр. вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

При така установеното от фактическа страна, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма и при спазване на чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ. Приел е, че оспореното решение е и в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

По отношение на първото нарушение, съдът е приел, че е налице хипотезата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид изискването на възложителя участниците в процедурата да разполагат със "специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството", който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер". В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и професионалната квалификация на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството. С оглед на това чрез поставените от възложителя конкретни изисквания за висше образование и професионалната квалификация "строителен инженер" необосновано се ограничава кръга на потенциалните изпълнители, които разполагат - с оглед на изискването на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС), с лице с друго образование и/или професионална квалификация. Съдът се е позовал и на чл. 163, ал. 2, т. 2 и на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ. Приел е за обоснован извода на административния орган, че функциите по контрол на качеството биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация с оглед на предмета на поръчката – въвеждане на енергоспестяващи мерки и ремонтни дейности.

По тези съображения съдът е приел, че чрез изискването за професионална квалификация "строителен инженер" за лицата, осъществяващи дейността на "специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството", възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП. Приел е, че нередността, осъществена чрез това нарушение, правилно е квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на второто нарушение съдът е приел за законосъобразен извода на административния орган за неправомерно отстраняване на "БИБО 69" ЕООД от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП. Съобразявайки приложимата нормативна уредба и след анализ на разпоредбите на чл. 65 и 66 ЗОП, съдът е дефинирал подробно разликата между трето лице и подизпълнител, обусловена от различния режим, на който двете категории лица се подчиняват.

В случая изискванията на възложителя са надлежно изпълнени от участника чрез посочения подизпълнител, за който е представен Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) и който е доказал установените критерии за подбор за частта от поръчката, която е приел да изпълнява. Приетото от възложителя, че и участникът, и неговият подизпълнителя трябва самостоятелно да отговарят на критериите за подбор съдът е приел за несъответно на нормативната уредба.

Поради това съдът е приел, че в конкретния случай е налице установеното от административния орган нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, което представлява нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата.

За законосъобразен съдът е приел и определения размер на финансовата корекция, както и основата, от която следва да се изчисли.

Въз основа на горното първоинстанционният съд приема оспорения акт за законосъобразен и отхвърля жалбата.

Решението е правилно.

По делото не е спорно, че процесното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма.

Спорът е за преценката на съда досежно спазването на административнопроизводствените правила и приложението на материалния закон.

Доводите на касатора за неправилност на преценката на първоинстанционния съд за спазване на административнопроизводствените правила са във връзка с обсъждането на възраженията му от административния орган. Касаторът счита, че органът не е обсъдил достатъчно подробно възражението му за прилагане по аналогия на чл. 167, ал. 1, т. 2 ЗУТ по отношение на специалиста "контрол на качеството", както и че не е осъдил подробно възражението му досежно начина на тълкуване на чл. 66, ал. 2 ЗОП. Тези доводи на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни.

Както обосновано приема първоинстанционният съд, административният орган е обсъдил възраженията на касатора като видно от съдържанието на оспорения акт в него са изложени мотиви защо тези възражения не са уважени. Фактът, че органът не приема възраженията на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013)) не значи, че те не са обсъдени. Не обема на изложените доводи, а тяхната относимост и правилност е това, което е важно за спазване на изискването на чл. 35 АПК за обсъждане на обясненията и възраженията на адресата на акта.

Поради горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за спазване от органа на административнопроизводствените правила са неоснователни.

Касаторът счита за постановено в нарушение на закона обжалваното решение поради приетото от първоинстанционния съд за осъществено нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП във връзка с определения критерий за подбор на специалиста "отговорник по качеството".

В изключително подробни и правилни мотиви първоинстанционният съд правилно е определил приложимата в случая нормативна уредба, правилно е тълкувал същата и правилно е приложил установените по делото релевантни факти към нея. Съдът правилно се е позовал на чл. 59, ал. 2 ЗОП, като правилен и съответен на приложимото право е извода му за липса на законово изискване за определена образователна степен и професионална квалификация за изпълнение на длъжността, поради което и с оглед на предмета на обществената поръчка – въвеждане на енергоспестяващи мерки и ремонтни работи на съществуващ обект, изискването се явява необосновано и ограничаващо потенциалните участници, с което фактически се нарушават принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция.

Доводите на касатора – изложени и пред органа, и пред първоинстанционният съд, за прилагане по аналогия на разпоредбите на чл. 167, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ са неоснователни, тъй като не става въпрос за празнота в закона, за да е налице правоприлагане по аналогия, а за регламентирани по посочения по-горе начин изисквания, които в конкретния случай, съотнесени към предмета на обществената поръчка, не обосновават поставеното от касатора изискване.

Що се отнася до довода на касатора за необсъждане на цитираната от него съдебна практика – Решение № 3401 от 22.05.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 505/2018 г., следва само да се посочи, че първо, това решение не е задължително нито за първоинстанционния съд, нито за касационния съд, и второ, същото е отменено с Решение № 12107 от 10.10.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело № 10041/2018 г.

Касаторът счита за неправилно поради нарушение на материалния закон обжалваното решение и в частта за приетото нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като съдът неправилно е възприел института на подизпълнителя и неправилно е тълкувал и приложил чл. 66, ал. 1, чл. 65, ал. 1 и чл. 66, ал. 2 и 9 ЗОП.

Преди да направи преценка на фактите по делото, с оглед на твърдяното от органа нарушение и доводите на бенефициера, първоинстанционният съд е направил точен и правилен анализ на релевантната нормативна уредба, в т. ч. и на сочените от касатора разпоредби, който анализ касационният съд изцяло споделя, поради което не е необходимо да повтаря.

С оглед на доказателствата по делото – представен на възложителя, надлежно попълнен, ЕЕДОП за сочения подизпълнител, който се предлага да изпълни частта от предмета на поръчката – проектиране и авторски надзор, и който представя професионална застраховка за частта, която ще изпълнява, изискването на възложителя и самият участник да притежава професионална застраховка за дейностите на подизпълнителя, т. е. той самостоятелно да отговаря на критериите за подбор едновременно с подизпълнителя, както обосновано приема и първоинстанционният съд, не съответства на разпоредбите и на целта на закона – улесняване на участието на малките и средни предприятия (съображение 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО – Директива 2014/24), включването на всички лица и/или субекти, които предлагат изпълнение на строителство, доставка на продукти или предоставянето на услуги на пазара, независимо под каква правна форма са избрали да извършват дейността (съображение 14), както и осигуряването на свободна конкуренция – чл. 2, ал. 2, т. 2 ЗОП.

Несъответни на действащата към датата на провеждане на обществената поръчка нормативна уредба е доводът на касатора за пълно съобразяване с нея. Разпоредбата на чл. 66, ал. 9 ЗОП, редакция към процесния период, сега ал. 12, не е основание за доводите на касатора, тъй като, първо, тя визира отговорността на изпълнение на договора, а не начина на доказване на съответствието с критериите за подбор, и второ, както приема и първоинстанционният съд, разпоредбата на чл. 69, т. 5 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) задължава изпълнителя да сключи договор с подизпълнителя, когато е обявил в офертата си ползването на такъв.

Що се отнася до цитираната от касатора съдебна практика следва да се посочи, че решение от 24 януари 2018 година, С-616/16 и С-617/2016, Pantuso, EU: C: 2018: 32 на Съда на Европейския съюз има за предмет преюдициално запитване във връзка с Директива 75/363/ЕИО от 16 юни 1975 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно лекарските, т. е. тя няма никакво отношение към обществените поръчки. Позоваването на точка 42 от това решение в Решение № 2508 от 27.02.2018 г. на Върховния административен съд по административно дело № 13852/2017 г. е само, за да се илюстрира задължението на националния съдия "когато прилага националното право, и по-специално разпоредбите на закон, приети специално, за да се осигури транспонирането на дадена директива, националната юрисдикция трябва да тълкува националното си право, доколкото е възможно, в светлината на текста и целта на директивата, за да се постигне предвиденият от нея резултат".

Позоваването от касатора на изменената след датата на обществената поръчка разпоредба на чл. 65, ал. 2 ЗОП е също неоснователно, тъй като видно от мотивите на оценителната комисия – Протокол № 2 и 3, публично достъпен на адрес http: //www. pavlikeni. bg/index. php?option=com_jdownloads&Itemid=79&task=finish&cid=5955&catid=285&lang=bg касаторът се е позовал на § 1, т. 34 и на чл. 66, ал. 9 ЗОП, за да непризнае представената от подизпълнител професионална застраховка за дейността, за която е декларирано, че ще изпълни, а не се е позовал на опит на подизпълнител, който е предмет на изменената разпоредба на чл. 65, ал. 2 ЗОП. И преди изменението на чл. 65, ал. 1 и 2 ЗОП, Държавен вестник бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила от 01.01.2019 г., законодателят изрично е регламентирал възможността изпълнителят да се позове на капацитета на трети лица досежно критериите за подбор, свързани с икономическото и финансова състояние. В случая, видно от документацията на обществената поръчка, изискването за застраховка "Професионална отговорност" е критерий, свързан именно с икономическото и финансовото състояние на участника.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение поради неправилно тълкуване и прилагане от първоинстанционния съд на релевантния материален закон и с оглед на това за неправилност на извода му за осъществени от касатора нарушения на Закона за обществените поръчки, са неоснователни. Съдът правилно е установил осъществяването от касатора на твърдяните от органа две нарушения на Закона за обществените поръчки.

Тези нарушения първоинстанционният съд правилно е приел, че осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, тъй като с оглед на характера им не може да се изключи възможността да имат финансово отражение върху бюджета на Съюза чрез осъществяването на неправомерен разход. Обоснован е извода на съда, че по отношение на първото нарушение не може да се изключи възможността неправомерното изискване да е довело до ограничаване на кръга на потенциалните участници, а по отношение на второто – неправомерно отстраненият участник е възможно да е имал по-изгодна оферта.

По отношение на определения от органа размер на финансовите корекции правилни са изводите на първоинстанционния съд за законосъобразно квалифициране на двете нередности по т. 9 и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за определяне за двете нередности на финансова корекция в размер по минимума на предвиденото с оглед на характера и тежестта на нарушенията при основа – допустимите разходи по сключения договор с оглед на 100% финансиране на процесния проект от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на изложеното обжалваното съдебно решение не страда от твърдяните от касатора отменителни основания. Решението е правилно, постановено в съответствие с материалния закон и обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 2 585, 75 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно анекс № РД-02-29-294 от 06.02.2019 г., фактура № 436 от 11.02.2019 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд