Решение № 10769 от 15.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8477/2015 г.

Решение № 10769 от 15.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8477/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Брайт Инженеринг" ООД със седалище в град София и от "Булгартрансгаз" ЕАД също със седалище в град София против решение № 527 от 30.06.2015 г. по преписка № КЗК-324/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № БТГ-РД-07-23Б от 20.05.2015 г. на изпълнителния директор на втория касационен жалбоподател за избор на изпълнител и отстраняване на участници в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Със същото решение преписката е върната за продължаване на процедурата от етап - разглеждане и оценка на предложенията на участниците в плик № 2 при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Възраженията на жалбоподателите са за неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбите. Ответната страна - "Технауел" ЕООД със седалище в град София изразява становище за неоснователност на двете жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се, че представеното допълнително от "Брайт Инженеринг" ООД оторизационно писмо съставлява допълване на техническата оферта, което не е допустимо от закона. Поради това участникът е следвало да бъде отстранен при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Технауел" ЕООД против решение № БТГ-РД-07-23Б от 20.05.2015 г. на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за отстраняването му от участие и за определяне за изпълнител на "Брайт Инженеринг" ООД. Направени са три групи възражения: Първата е за незаконосъобразно допускане до класиране на определения изпълнител, поради нередовност на представеното оторизационно писмо, както и незаконосъобразно прилагане на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП. Втората е за незаконосъобразно отстраняване от участие на самия жалбоподател. Третата е за допуснати нарушения при изготвянето и подписването на протоколите на конкурсната комисия. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № БТГ-РД-07-23 от 6.02.2015 г., възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка, монтаж и пускане в експлоатация на газхроматографи и принадлежности към тях. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Като част от техническото предложение в плик № 2 на участниците, се изисква представяне на оторизационен документ от производителя на предлаганата стока, че участникът е оторизиран да извършва за същата монтаж и пускане в експлоатация и/или сервиз. От обхвата на оторизацията не трябва да е изключена територията на Република България. За провеждане на процедурата е назначена петчленна комисия, като са определени и трима резервни членове. За работата й са съставени два протокола - Протокол № 1 и обобщен Протокол № 2, които са подписани от основния състав на помощния орган. При отваряне на плик № 2 на участниците, комисията е констатирала в офертата на "Брайт Инженеринг" неяснота в съдържането на оторизационното писмо, изготвено от "Сократис" с. п. а. Позовала се е на възможността си по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП и е изискала допълнителни доказателства от производителя на предлаганото оборудване, потвърждаващи, че Сократ с. п. а. е упълномощен от него да оторизира трети лица за монтаж и пускане в експлоатация и/или сервиз на апаратите, както и допълнителни доказателства от Сократ с. п. а. с информация относно всички конкретни дейности, включени в издадената на участника оторизация. Дружеството е представило писмо от Сократ от 20.04.2015 г., което е разгледано от конкурсната комисия. Прието е, че с писмата - приложеното към техническото предложение и допълнително представените, дружеството е установило съответствие с постановеното изискване и следва да бъде допуснато до отваряне на ценовото предложение. По отношение на жалбоподателя е установено, че част от съдържащите се документи в техническото предложение са на английски език. Това е отчетено, като несъответствие с предварително постановеното изискване езикът на офертата да е български. Предложено е участникът да бъде отстранен от участие в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Доколкото единственият допуснат до отваряне на ценовото предложение е "Брайт Инженеринг", той е определен за изпълнител с предложената от него цена от 358701 лева. При тези данни по преписката, КЗК е приела за неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразно отстраняване. Позовала се е на установените обстоятелства, че част от документите в техническото му предложение не са на български език. Поради това същият законосъобразно е бил отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Този въпрос е извън обхвата на касационния спор, поради което не подлежи на самостоятелен анализ от съда. На второ място КЗК е счела за основателни доводите на жалбоподателя за неправомерно допускане до отваряне на ценовото предложение на "Брайт инженеринг". Обосновала се е с факта, че намиращото се в техническото предложение писмо от официален дистрибутор, не покрива предварително постановеното изискване - оторизационното писмо да е изготвено от производителя на апаратите. Касае се за несъответствие с предварително въведено задължително изискване, което не би могло да бъде отстранено по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП. Поради това участникът е подлежал също на отстраняване по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Вместо това незаконосъобразно му е предоставена възможност да отстранява нередовността в хода на процедурата. На трето място КЗК е приела за основателни и доводите за незаконосъобразно съставяне на протокола от работата на помощния орган, тъй като в нея е бил ангажиран и резервният чл. - Калин Ананиев, който не е подписал обобщения протокол. По тези съображения, органът по преразглеждане е отменил обжалвания акт на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП и е върнал преписката на етапа на отваряне на техническите предложения със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е неправилно. Пряко относими към спора са въпросите, свързани със: задължителното съдържание на техническото предложение; съдържащите се в тази връзка документи в плик № 2 на "Брайт Инженеринг"; изискуемите документи от конкурсната комисия; характера и съдържанието на допълнително представените от участника писма. Едва след този анализ, би могло да се отговори и на правния въпрос - дали в конкретната хипотеза, помощният орган е упражнил законосъобразно правомощието си по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП? Видно от данните по преписката, възложителят е избрал критерий за оценка - икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка се състои от един ценови показател с относителна тежест от 75% и два технически показателя - срок на доставка с относителна тежест от 10% и гаранционен срок с относителна тежест от 15%. Във връзка с определените технически показатели, в утвърдената конкурсна документация, раздел "Съдържание на оферта", т. 21 е описано съдържанието на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Изготвянето му е съобразно образец 011 от документацията и трябва да съдържа техническото предложение за изпълнение на поръчката, включващо и срок за изпълнение. Част от него са: описание на доставките, които ще бъдат осъществени и посочване на производителя на оборудването; предложение за начин на плащане, съобразен с проекта на договор и гаранционни срокове. В образец 011 е включена още клауза за извършване на монтаж и пускане в експлоатация на доставеното оборудване - в рамките на 5 работни дни след писмено уведомление на възложителя. Определени са възможните рамки на предложения гаранционен срок - не по-малко от 24 месеца и не повече от 60 месеца от датата на доставката. Изисква се прилагането на посочените в т. 5 документи, включващи декларации за оценено съответствие и техническа документация на хартиен и цифров носител, представяща работните условия, класовете за механични и електромагнитни условия на околната среда и горната и долната граница на температурата на околната среда и измерваната среда. На последно място е включен към съдържанието на техническото предложение оторизационен документ от производителя на предлаганата стока, че участникът е оторизиран да извършва монтаж и пускане в експлоатация и/или сервиз. От обхвата на оторизацията не бива да е изключена територията на страната. Образецът завършва с таблица, задължителна за попълване от участника съобразно изписаната информация в колоните. В офертата на "Брайт Инженеринг" е представено техническото му предложение, съгласно утвърдения образец. Предлаганите три броя газхроматографи модел HGC303 са произведени от Азбил Корпорация Яматаке. По т. 5.3 от образеца е представено писмо от Сократ с. п. а. относно газхроматограф Яматаке Азбил със същия идентификационен номер. Писмото е издадено от дружеството в качеството му на официалния дистрибутор на Азбил/Яматаке за същия вид апарат. С него се упълномощава "Брайт Инженеринг" да участва в конкретната процедура и да предложи продуктите на фирмата Яматаке/Азбил. При отваряне на техническото предложение и проверка на съдържащите се в него документи, конкурсната комисия е съобразила, че в приложеното оторизационно писмо не се съдържа информация дали официалният дистрибутор е оправомощен от производителя да оторизира трети лица за монтаж и пускане в експлоатация на апаратите и дали оторизацията включва всички дейности по предмета на поръчката. Позовавайки се на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП конкурсната комисия е изискала от участника да представи допълнителни доказателства в двете насоки - че производителят на оборудването е упълномощил официалния си дистрибутор Сократ с. п. а. да оторизира трети лица за монтаж и пускане в експлоатация и/или сервиз на газхроматографите. Отделно от това Сократ да конкретизира дейностите в издадената на участника оторизация. В определения срок участникът е представил три писма: Първото е издадено от Азбил Яматаке от месец септември на 20006 г. за формулиране на философията и символа на групата Азбил. Второто е издадено от производителя Азбил на 7.04.2012 г. в потвърждение на факта, че Сократ с. п. а. са квалифицирани за реализацията на продажбите и извършването на сервизни дейности от името на производителя на различни видове продукти, между които попадат и процесните газови хроматографи. В писмото специално е отразено, че Сократ е упълномощен да извършва работите по въвеждане в експлоатация и извършване на сервизните дейности и да преупълномощава трети страни за изпълнението на всякакви заявки. Третото е пояснително писмо от Сократ от 20.04.2015 г., че е упълномощен да назначи и квалифицира Брайт Инженеринг за работа по въвеждане в експлоатация на апаратите и принадлежностите към тях, които са предмет на търга, без анулиране на гаранцията на анализатора. Трите писма се обсъдени от конкурсната комисия и след приобщаването им към останалите документи от техническото предложение на участника е прието, че то отговаря на поставените изисквания. Дружеството е допуснато до следващия етап - отваряне на ценовото предложение. При тези данни, съдът намира, че в конкретния случай не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП. Разпоредбата урежда правната възможност на комисията при необходимост и по всяко време да изиска от участниците допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в техническото предложение на участника. В случая са изискани именно допълнителни доказателства за данни от намиращото се в плик № 2 на участника оторизационно писмо, издадено от Сократ с. п. а. - дали производителят на апаратите му е предоставил право да преупълномощава други лица и дали извършеното с оторизационното писмо упълномощаване на "Брайт Инженеринг" се отнася за всички действия. Представените три писма имат характер именно на допълнителни доказателства за съдържащите се данни в първоначално представеното оторизационно писмо от 18.03.2015 г. С тях по никакъв начин не се променя техническото предложение, което именно в тази връзка бе предмет на подробна детайлизация и анализ в настоящия съдебен акт. Пред касационната инстанция, ответникът по делото представи уведомително писмо, издадено от Азбил Европа на 1.10.2015 г. В него е посочено, че Азбил Европа не е оторизирал нито една друга фирма освен "Технауел" ЕООД за свой дистрибутор в България. Писмото единствено преповтаря оторизацията на този участник в процедурата. То не опровергава съдържащите се данни за оторизация на "Брайт Инженеринг" от Сократ с. п. а., доколкото последното е оторизирано от производителя Азбил Яматаке - корпорацията производител на апаратите. Неоснователни са възраженията на ответната страна в настоящото производство, че не е установено оторизацията на Сократ да включва и територията на страната ни. Вписаната забележка в образец 011 на техническото предложение касае изключване на страната от оторизационните права. Такова не се съдържа нито в първоначално представеното писмо към техническото предложение на "Брайт Инженеринг", нито в допълнително представеното такова от 20.04.2015 г. Никъде не се изисква изрично включване в оторизацията на територията на страната. Всичко изложени до тук налага извод, че конкурсната комисия не е допуснала нарушение на нормата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП. Направеният извод в обратен смисъл от КЗК е при липса на задълбочен анализ на данните в конкретния случай, довела до неправилно прилагане на материалния закон. Неправилен е и изводът на комисията за допуснато съществено нарушение на правилата поради факта, че протоколът не е подписан от резервен чл. на комисията, участвал единствено при отваряне на офертите и на ценовото предложение на участника. Данните по преписката сочат, че за действията й е съставен обобщен протокол. Той е подписан от основния състав на комисията, която е участвала при провеждането на процедурата. Обстоятелството, че под него липсва подпис на резервен член, участвал при извършване на посочените действия, не съставлява такова нарушение, което да води до липса на протокол и от там до опорочавана на крайния акт на възложителя, постановен въз основа на констатациите на помощния орган. Практиката на КЗК и на ВАС през годините в същия смисъл е твърдо установена и непроменлива. Възложителят я е цитирал в касационната си жалба и дори е приложил за сведение в цялост две решение на КЗК от 2012 и 2013 г. и две решения на Върховния административен съд от 2009 и 2013 г., които не следва да се преповтарят от съда. По тези съображения решението на КЗК е неправилно и следва да се отмени. Подадената жалба от "Технауел" срещу акта на възложителя за отстраняването му от участие и избор на изпълнител е неоснователна и подлежи на отхвърляне. С оглед изхода на делото и направените искания от касаторите за присъждане на разноски в производството пред КЗК и в съдебното производство, съдът намира за установено следното: "Брайт Инженеринг" е бил представляван от адвокат в двете производства, за което са представени два договора за правна помощ за по 2200 лева. Освен това страната е заплатила и държавна такса за производството пред съда в размер на 3400 лева. И пред двете инстанции е направено искане за присъждане на разноски. Поради това й се дължи общо сумата 7800 лева. Възложителят е направил искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение само за съдебното производство, поради това му се дължи единствено сумата от 500 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение