Решение № 9776 от 2.11.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 185 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от Сдружение Българска асоциация Природен Газ , с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, [улица], представлявано от С. Иванов - председател, срещу чл. 13, ал. 5 от Наредба 2 от 19.03.2013 г. за регулиране на цените на природния газ (НРЦПГ), обнародвана в ДВ, бр. 33/2013 г. приета от Комисия за енергийно и водно регулиране (КЕВР). Жалбоподателят заявява на първо място, че новата разпоредба на ал.5 от чл.13 на НРЦПГ е нищожна, тъй като при приемането й са нарушени императивни законови разпоредби. Допуснато е нарушение на чл. 26, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА), защото не е спазен принципът на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност. Изложени са съображения, че докладът на КЕВР не съдържа причините за приемане на оспорваната разпоредба, което съставлява неспазване изискването на чл. 28, ал. 2, т. 1 във връзка с ал. 4 ЗНА. В мотивите за приемане на разпоредбата липсва посочване на целта с която е създадена, поради което не е спазено изискването на чл. 28, ал. 2, т. 2 във връзка с ал. 4 ЗНА. Не са изложени и мотиви относно необходимите финансови и други средства за прилагане на НИД на НРЦПГ, следователно не е спазено и изискването на чл. 28, ал. 2, т. 3, във връзка с ал. 4 ЗНА. Твърди, че формулировката в доклада на КЕВР не изпълнява изискването на чл. 28, ал. 2, т. 4 ЗНА. Като е разгледал при това положение проекта на НИД на НРЦПГ, КЕВР е нарушил разпоредбата на чл. 28, ал. 4 ЗНА. Съдържанието на доклада на КЕВР по отношение изискването на чл. 28, ал. 2, т. 5 ЗНА може да се определи като обикновена декларация, която по никакъв начин не изпълнява изискването на ЗНА. Според жалбоподателя не са посочени конкретни разпоредби от правото на ЕС, на които следва да съответства НИД на НРЦПГ и в частност оспорваната разпоредба. Излага съображения. че оспорваната разпоредба е в противоречие с принципите на ценовото регулиране по чл. 31, т. 1 и т. 4 от Закона за енергетиката (ЗЕ). По силата на предвиденото изменение се препятства определянето на цените въз основа на обективни критерии и по прозрачен начин. Оспорваната разпоредба не осигурява икономически обоснована норма на възвръщаемост, с което се нарушава принципа по чл. 31, т. 4 ЗЕ. Според жалбоподателя не става ясно защо в случая са приложени индикатори за развити пазари, при положение че съгласно класификацията на Международния валутен фонд, Република България е поставена сред развиващите се пазари. Определянето на нормата на възвръщаемост на база критерии, които не се отнасят до нивото на икономическо развитие на Република България, води до това, че тази норма на възвръщаемост не е икономически обоснована. В съдебно заседание жалбоподателят, чрез адв. Александров иска да се вземе предвид заключението на вещото лице по изготвената съдебно - икономическа експертиза (СИЕ). Представя писмени бележки, които допълват аргументите за незаконосъобразност на процедираното изменение и се заявява искане да бъде прогласена за нищожна разпоредбата на чл. 13, ал. 5 от Наредба 2 от 19.03.2013 г. за регулиране на цените на природния газ, алтернативно се обосновава твърдение за нейната незаконосъобразност. Претендира присъждане на разноски по делото. Ответната страна Комисия за енергийно и водно регулиране, чрез юрк. Башлиева, в открито съдебно заседание и писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че оспорената разпоредба е приета в съответствие със закона. Заключението на вещото лице не следва да се кредитира, защото се отнася до пазара на Република България в цялост, а не за конкретния отрасъл. Изводите на експерта са не относими към предмета на спора. В съдебно заседание прави възражение за прекомерност на поисканото адвокатско възнаграждение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор дава заключение за неоснователност на подадената жалба. Излага съображения, че при приемане на обжалваната разпоредба в подзаконовия нормативен акт са спазени изискванията на ЗНА. Счита, че изложените оплаквания в жалбата са обсъдени в хода на производството по приемане на оспорения текст. В съгласувателната таблица е даден ясен отговор на посочените в жалбата въпроси. Предлага жалбата да бъде оставена без уважение, като неоснователна. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Съгласно разпоредбата на чл. 186, ал. 1 АПК, право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи и законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него, и за които той поражда задължения. С Тълкувателно решение 2 от 12.02.2010 г. на ВАС по т. д. 4/2009 г., Върховният административен съд приема, че съсловните (браншовите) организации и другите юридически лица с нестопанска цел могат да оспорват подзаконови нормативни актове при наличието на правен интерес, обоснован от предмета на дейност и целите, за които са създадени. Предметът на дейност на жалбоподателя включва организиране и провеждане на дейности и мероприятия за оптимизиране на енергийното потребление в публичния и частния сектор, за популяризиране на енергийната ефективност и употребата на природния газ, за устойчиво енергийно развитие. Сред целите и принципите на сдружението е развитието на енергийния пазар, стимулиране на потреблението на природен газ за устойчиво развитие и енергийна ефективност, повишаване на общественото разбиране за ролята и важността на ефективното управление на енергията и използването на природния газ за намаляване изменението на климата. Оспорените разпоредби на подзаконовите нормативни актове се отнасят до начина на компенсиране на разходи на енергийните предприятия, което пряко се отразява на цените, заплащани от клиентите на тези предприятия и съответно на потреблението на природен газ, поради което предмет на дейност като описания обосновава правен интерес от оспорването. Предвид изложеното настоящият състав, намира подадената жалба за процесуално допустима, поради което се дължи разглеждането й по същество. В настоящото производство се оспорва разпоредбата на чл. 13, ал. 5 /нова/ от Наредбата за регулиране цените на природния газ /НРЦПГ/, приета с Наредбата за изменение и допълнение на НРЦПГ, обнародвана в ДВ бр. 94 от 2015 г. Процедурата по приемане на НИД на НРЦПГ е инициирана със заповед З-Е-204 от 11.10.2019 г. на председателя на КЕВР, с която е назначена работна група, за изготвяне на доклад и проект във връзка с изменението. На свое закрито заседание проведено на 24.10.2019 г., КЕВР е разгледала и приела изготвения доклад с вх. Е-Дк-684 от 21.10.2019 г. и проект на наредба за изменение и допълнение на НРЦПГ, което се установява от съдържанието на т.1 от представеното извлечение на Протокол 178 от 24.10.2019 г. Проектът на Наредба за изменение и допълнение на НРЦПГ и докладът са оповестени на интернет страницата на КЕВР и в Портала на обществени консултации. С писмо с изх. Е-15-00-13 от 24.10.2019 г. КЕВР е поканила заинтересованите лица на обществено обсъждане, като ги е уведомила за възможността им в 14-дневен срок от датата на общественото обсъждане да представят своите писмени становища. По делото е приложен протокол от 30.10.2019 г., от който е видно че е проведено обществено обсъждане на проекта за изменение на НРЦПГ, на което са присъствали заинтересовани лица, включително и жалбоподателя. Получените в Комисията становища от всички заинтересовани лица (вкл. и жалбоподателя) по проекта на НИД на НРЦПГ съгласно чл. 14 Закона за енергетиката /ЗЕ/, са отразени и обсъдени от административния орган преди приемането на изменението на наредбата. Изготвен е доклад с вх. Е-Дк-789 от 22.11.2019 г., ведно със съгласувателна таблица на постъпилите предложения и възражения по проекта на НИД на НРЦПГ. В докладите на работните групи, приети от КЕВР, както и в съгласувателната таблица е посочено, че предлаганите изменения и допълнения са насочени основно към прецизиране на норми от действащата към момента правна регламентация свързана, с разпоредбите на ЗЕ и с регулаторната дейност на КЕВР. Обусловени от анализа на резултатите от досегашното им прилагане. Измененията и допълненията на НРЦПГ целят привеждането й в съответствие с разпоредбите на ЗЕ, с оглед спазване йерархията на нормативните актове и постигането на непротиворечивост и единна регулаторна рамка. Допълнението на чл. 13 с нова ал. 5 цели осигуряването на предвидимост и яснота за дружествата по отношение реда и начина за изчисляване на нормата на възвръщаемост на капитала. В хода на съдебното производство, по искане на жалбоподателя е изслушана съдебно икономическа експертиза, като вещото лице е дало заключение, че данни за изчислени стойности на отрасловия безлостов коефициент са налични на Damodaran onlain, като е посочило конкретния адрес на интернет страницата. По отношение на втория му поставен въпрос е посочило, че не са налични данни за класифициране на Република България като държава с развит пазар. А по отношение на третия му поставен въпрос е дало заключение, че Световната банка и Международния валутен фонд класифицират България като държава с развиващ се пазар. При разпит на вещото лице в проведеното открито съдебно заседание на 28.09.2022 г., същото е заявило, че никъде няма данни по сектори и видове индустрии, които да служат за тази квалификация, а данните които се събират от Световната банка, Международния валутен фонд, Евростат и НСИ, определящи пазара като развит или развиващ са въз основа на данни във връзка с брутния вътрешен продукт на глава от населението. Заключението е прието по делото без оспорване. При осъществяване на дължимата проверка във връзка с оспорването на подзаконовия нормативния акт в обжалваната част, съдът следва да провери всички основания за оспорване по чл. 146 АПК - наличие на компетентност у издателя на акта, спазване на установената форма, съобразяване на административнопроизводствените правила, съответствие с относимите материалноправни разпоредби, съответствие с целта на закона. В текста на чл. 76, ал. 1 АПК е предвидено, че нормативните административни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или от закон органи. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 3 ЗЕ, КЕВР приема подзаконовите нормативни актове, предвидени в този закон. В тази връзка, на основание чл. 36, ал. 3 ЗЕ и в съответствие с изисквания на Директива 2009/73/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ, Комисията е приела Наредба 2 от 19.03.2013 г. за регулиране на цените на природния газ (НРЦПГ, обн., ДВ, бр. 33 от 5.04.2013 г., в сила от 5.04.2013 г., по.сл. изм. ДВ, бр. 95 от 3.12.2019 г., в сила от 3.12.2019 г.). Органът, който е приел нормативният акт разполага и с компетентност да го измени и допълни, както е в настоящият случай. Настоящият състав на Върховния административен съд, осмо отделение счита, че в случая актът е издаден от компетентен орган. В чл.21, ал.1, т.3 ЗЕ е посочено, че КЕВР може да приема подзаконови нормативни актове. Спазено е изискването за писмена форма и актът е обнародван, така както е предвидено в чл. 78, ал. 2 АПК. Ето защо, твърдението за нищожност на атакуваната разпоредба, като част от НИД на НРЦПГ е неоснователно. Не са налице основания въз основа на които да бъде формиран извод, че при приемането на същата са допуснати такива нарушения, които да са опорочили нейната валидност. Процедурата по изменение и допълнение на НРЦПГ е проведена по реда на ЗНА и ЗЕ, но освен това и при спазване разпоредбите на Правилника за дейността на Комисията за енергийно и водно регулиране и на нейната администрация (Правилника). В глава Четвърта "Организация на работа на комисията и нейната администрация", раздел ІV "Провеждане на обществено обсъждане" от този Правилник е предвидена процедура, която следва да бъде приложена на основание §5 от ПРЗ на ЗНА, който изключва в настоящия случай спазването на разпоредбите от ЗНА определящи реда и начина за приемане на нормативен акт и неговото изменение. НИД на НРЦПГ е приета от КЕВР по смисъла на §5 от ПРЗ на ЗНА, това е орган извън посочените държавни органи в Конституцията на РБ. Следователно относими към процедурата за изменение на нормативния акт са установените в гл.ІV от Правилника за дейността на КЕВР и нейната администрация правила. От доказателствата по делото се установява, че на 24.10.2019 г. интернет страницата на КЕВР и на Портала за обществени консултации на Министерски съвет на РБ (МС) са публикувани проектът за изменение на НРЦПГ, след като на заседание на комисията е разгледан и приет доклад вх.Е-Дк-684 от 21.10.2019 г. Насрочено е обществено обсъждане на 30.10.2019 г. Проектът на съответния акт, мястото, датата и часът на провеждане на общественото обсъждане са публикувани на интернет страницата на комисията при спазване изискването на чл. 51 от Правилника. Проведено е обществено обсъждане на предварително обявената дата видно от съставения протокол, в който са отразени изказаните становища от участниците. С писмо изх.Е-15-00-13/24.10.2019 г., в качеството му на лице по чл. 14 ЗЕ за насрочено обществено обсъждане, в което изрично е посочено, че проектът за изменение на НРЦПГ е публикуван на страницата на КЕВР. За резултатите от проведените обществени консултации, след изтичане на 14-дневния срок за представяне на становище от заинтересованите лица е изготвена съгласувателна таблица на постъпилите предложения и възражения по проекта на НИД на НРЦПГ (л. 64), заедно с мотиви на КЕВР за приемане/отхвърляне на предложенията за изменение и допълнение. На 22.11.2019 г. работна група от служители в дирекция "Правна" и дирекция "Природен газ" към КЕВР, предоставят на Председателя на КЕВР доклад относно процедурата по изменение и допълнение на НРЦПГ. Към доклада в табличен вид са отразени постъпилите становища след проведеното обществено обсъждане, направен е анализ на относимите факти и обстоятелства и е предложено да бъдат приети от КЕВР решения за приемане на доклада, приемане на измененията на НРЦПГ и съответно да бъде обнародвана в Държавен вестник. В доклада, представляващ мотиви към проекта за подзаконовия нормативен акт, е описана необходимостта от изменение на подзаконовия нормативен акт във връзка с привеждането му в съответствие със ЗЕ. В същия относно целите, които се поставят с изменението е посочено, че се касае за прецизиране и допълване нормите, въз основа на които се формират и утвърждават цените не природния газ и справедливо разпределение на заходите на обществения доставчик върху всички негови клиенти. Посочено е, че прилагането на проекта не е обвързано с разходи за държавния бюджет, поради което не се изисква и финансова обосновка. Направени са анализи на очакваните резултати от прилагането на изменението на подзаконовия нормативен акт, във връзка с анализа на съответствието с правото на Европейския съюз е посочено, че предложения проект не нарушава основни принципи от правото на ЕС. Структурата на доклада следва изискванията по чл.28, ал.2 т.1-5 ЗНА за мотивиране на предложенията относно изменение на нормативни актове. Според жалбоподателят, КЕВР е нарушил именно разпоредбите на чл. 26 и чл. 28 ЗНА, като не е обосновал необходимостта от изменение на наредбата, не е посочил очакваните резултати, а е подходил формално и в нарушение на законовите изисквания. Настоящият състав намира, че изложените оплаквания от жалбоподателя са неоснователни. Както бе посочено по-горе в Правилника за дейността на КЕВР и нейната администрация, е предвидена процедура по реда на която се приемат нормативни актове от КЕВР. Комисията, макар да е държавен орган е създадена по силата на закон, а не е част от държавните органи предвидени в Конституцията на РБ. По тази причина ЗНА се прилага само в изрично посочени в §5 от ПЗР на ЗНА части, в случаите когато се издават наредби. Разпоредбите, които следва да бъдат съобразени от регулаторната администрация са чл. 2, 9 - 16, 34 - 46 включително и чл. 51 от ЗНА. Твърденията на жалбоподателя се отнасят за разпоредбите на чл.26 и 28 от ЗНА. Това са норми, които са изключени от приложното поле на §5 от ПРЗ на ЗНА и КЕВР не е била обвързана с посочените в тях изисквания. Неоснователни са оплакванията на жалбоподателя, че е нарушена разпоредбата на чл. 26, ал. 1 ЗНА, дори да бъде прието, че тези текстове от ЗНА са относими към приемане изменението на НРЦПГ. Разпоредбата на чл. 26, ал. 1 ЗНА изисква всеки проект на нормативен акт да се изработва при зачитане на принципите на необходимост, обоснованост, предвидимост, откритост, съгласуваност и пр. В случая изработеният проект на наредба отговаря на тези принципи. От доказателствата към административната преписка се установява, че органът - съставител на проекта, се е съобразил с тези принципи, като в доклада и протокол 178 от 24.10.2019 г. на КЕВР изрично са посочени причините, които налагат приемането на НИД на НРЦПГ, а именно необходимостта за изменение и допълнение на НРЦПГ е с оглед привеждането й в съответствие с ЗИД на ЗЕ, обн. ДВ, бр. 79 от 08.10.2019 г., с който са изменени разпоредби, отнасящи се до регулирането и на цените на природния газ, а именно промяна на субектите, на които общественият доставчик продава природен газ по регулирана цена, както и са въведени нови задължения за обществения доставчик. В представените документи е посочена необходимостта от приемане на този нормативен акт, което е в пряка връзка със спазването от органа на административно производствените правила по Правилника, но и тези по чл. 26, ал. 2-5 ЗНА. В случая съобразно изложените по-горе факти, процедурата по изработване и приемане на процесния подзаконов нормативен акт е спазена, така както е предвидена ЗНА и Правилника за организацията на КЕВР и неговата администрация. Проведени са обществени консултации със заинтересованите лица по смисъла на чл. 14, ал. 2 ЗЕ, според изискването на Правилника за дейността на КЕВР и нейната администрация /чл.49-53/, което е аналогично на това предвидено в чл. 26, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 ЗНА. Видно от цитираната съгласувателна таблица, постъпилите становища (включително и от жалбоподателя), са обсъдени и са изложени мотиви, защо не се приемат вкл. и спрямо оспорената разпоредба. Извършено е публикуване на проекта, заедно с мотивите (доклада) на интернет страницата на КЕВР. Неоснователно е и оплакването за нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗНА, относно съдържанието на доклада. Макар да не е било необходимо, от КЕВР са следвали структурата предвидена в чл.28, ал.2 ЗНА, за да мотивират изменението, като в приложения по делото доклад се съдържа всички изискуеми реквизити, вкл. причините и аргументите на КЕВР за приемане на наредбата и в частност на оспорената разпоредба. Докладът съдържа: причините, които налагат приемането на НИД на НРЦПГ; целите, които се поставят; финансови и други средства, необходими за прилагането на новата уредба, като изрично е посочено, че прилагането на проекта на НИД на НРЦПГ не е обвързано с разходи за държавния бюджет, поради което не се изисква финансова обосновка; очакваните резултати от прилагането; анализ на съответствие с правото на ЕС. Тези мотиви касаят и оспорената разпоредба, като част от тази наредба. В случая е установено, че докладът е мотивиран по критериите на чл. 28, ал. 2, т. 1 - 5 ЗНА. Мотиви относно оспорената разпоредба се съдържат в доклада, съгласувателна таблица на постъпилите предложения и възражения по проекта на НИД на НРЦПГ и в протокол 178 от 24.10.2019 г. на КЕВР, които са част от административната преписка. Неоснователни са и оплакванията, че оспорваната разпоредба на чл.13, ал.5 от Наредбата е в противоречие с принципите на ценовото регулиране по чл. 31, т. 1 и т. 4 ЗЕ. Законовата норма предвижда, че при изпълнение правомощията си за ценово регулиране, КЕВР следва да се съобразява с изискването цените да са недискриминационни, да са основани на обективни критерии и да са определени по прозрачен начин/т.1/, както и да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост /т.4/. От съдържанието на атакуваната алинея 5 от разпоредба на чл.13 е видно, че тя се отнася към определяне на нормите на възвръщаемост на капитала за определен период, който подлежи на регулиране. Обжалваната алинея приета с изменението не единствената норма, която определя правилата за работа на КЕВР при преценка на възвръщаемостта. Новата ал.5 само доуточнява съществуващият вече алгоритъм, по които се определя възвръщаемостта, чрез посочване на обективни критерии. Ето защо не може да се приеме за основателно твърдението, че новата ал.5 на чл.13 от НРЦПГ не позволява определяне на цените по обективни критерии и по прозрачен начин и не осигурява икономически обоснована норма на възвръщаемост. Преценката за съответствието на този текст от наредбата със ЗЕ, следва да се извърши като се съобразят и останалите алинеи на оспорената норма. Предходните четири алинеи на чл.13 от НРЦПГ също определят обективни критерии, които подлежат на преценка. Създадена е формула, по която да се изчисли нормата на възвръщаемост. Разгледан в цялост чл.13 дава яснота за начините и критериите, по които следва да се определи нормата на възвръщаемост на капитала. Ал.5 е само допълнение към тези критерии и в нея не съществува неяснота. От заключението на изслушаната по делото експертиза е видно, че за отрасловия безлостов коефициент , данни са налични на Damodaran onlain и информацията е достъпна за всеки, като е публикувана по региони включително и за България. Вещото лице синтезирано и ясно е посочило, че браншовият пазар не може да бъде отделен от общия и преценката за неговото развитие се извършва въз основа на статистически данни. При изготвяне на изменението такива статистически данни са използвани при обсъждане на проекта и при приемане на окончателния вариант за изменение на наредбата. Обстоятелството, че РБългария се определя като развиващ се пазар и поради това е налице разминаване в изискването на ал.5 за преценка по отношение на развити пазари не е основание за незаконосъобразност на обжалваната норма. Преценката относно пазара и определянето му като развит или развиващ се не е единственият критерии, който е определящ при прилагането на ал.5. Изискването за преценка риска на пазара /развиващ се и развит/ е част от няколко предвидени критерии в нормата /, които включват освен международно признати източници на информация относно отраслов безлостов коефициент за страните членки на Европейския съюз, обща пазарна рискова премия за Република България, формирана като сума от базовата рискова премия за развити пазари и премията за специфичния за държавата риск, също така и данни на Българската народна банка относно безрисковата норма на възвръщаемост при използване на дългосрочния лихвен процент за оценка степента на конвергенция като средна стойност за 12-месечен период преди месеца на оповестяване на предложението за цени. По изложените по-горе съображения се налага извод, че оспорваната разпоредба позволява определянето на цените въз основа на обективни критерии и по прозрачен начин. Чрез новата алинея на чл.13 от НРЦПГ се осигурява икономически обоснована норма на възвръщаемост, което е в съответствие с изискването на чл. 31, т. 4 ЗЕ. Настоящият състав намира, че за целите на ценово регулиране в сектор Природен газ е обосновано използването на въведения с чл. 13, ал. 5 НРЦПГ модел за оценка на капиталовите активи при определяне на нормата на възвръщаемост на капитала. В обобщение на горните мотиви съдът приема, че новата ал.5 на чл. 13 от НРЦПГ е приета при спазване на всички относими норми от ЗНА и Правилника за дейността на КЕВР и неговата администрация. Не е налице и противоречие с норма от по-висок ранг в йерархията на нормативните актове. По тези съображения подадената жалба срещу чл.13, ал.5 на НРЦПГ е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. При този изход на спора и своевременно направеното искане, на ответника - КЕВР следва да бъдат присъдени разноски за настоящото производство, представляващи юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство в размер на 100 лв. Водим от горното и на основание чл. 193 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение