Решение № 1819 от 7.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14455/2012 г.

Решение № 1819 от 7.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14455/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Образувано е по жалба на "България Ер" АД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителните директори Янко Вълков Георгиев и Христо Тодоров Тодоров, подадена чрез процесуалния представител юрк. Янева, против решение № 1243 от 29.10.2012 г., постановено по преписка № КЗК - 970/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № 37-00-9/30.08.2012 г. на Главния секретар на Министерство на външните работи /МВнР/ за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина и съпътстващи дейности". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт. В първата група доводи твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, предвид въведеното към участниците минимално изискване като условие за допустимост, а именно да представят валиден сертификат ISO/IEC 27001:2005 за спазване на приложимите практики по отношение на информационната сигурност с обхват предмета на поръчката или еквивалентен, отразено в т. III. 2. на технически възможности от обявлението, възпроизведено и в раздел III, Б, т. 2.6. от документация за участие, което давало предимство на лица в обществената поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за законосъобразен, въпреки че посоченото изискване има дискриминационен характер, необосновано ограничава кръга на участниците, в частност неговото участие, и не е свързано с предмета на поръчката. На последно място касаторът счита, че при постановяване на оспореното пред съда решение КЗК е игнорирала нарушенията на на чл. 51, ал. 1 и чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗОП, допуснати от възложителя. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител юрк. Янева, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът - Министърът на външните работи, чрез процесуалния си представител юрк. Кръстанова, и в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспорените изисквания не се явяват дискриминационни спрямо участниците в процедурата. Посочва, че изискването на възложителя за представяне на сертификат ISO/IEC 27001:2005 за спазване на приложимите практики по отношение на информационната сигурност или еквивалент не е ограничително и не е в противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Намира го за законосъобразно и съответстващо на нуждите на възложителя- МВнР, с оглед функциите и задачите на това министерство, в което въпросите за сигурността на информация е от съществено значение. По отношение на твърдяното отменително основание посочва, че намира за правилен и законосъобразен извода на КЗК, че поставянето на изискването за валиден сертификат не е самоцелно, а следствие от информацията, с която се работи в МВР и необходимостта от нейната сигурна защита. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № 37-00-9/30.08.2012 г. на Главния секретар на МВнР за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административния акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство и необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка и че били нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП предвид изискването на възложителя за представяне на сертификат ISO/IEC 27001:2005 за спазване на приложимите практики по отношение на информационната сигурност или еквивалент, поради което изискването е дискриминационно. Твърдял незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя и с оглед на това, че е издадено без да са съобразени нормите на чл. 30, ал. 1, т. 1 и чл. 51, ал. 1 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с Решение № 37-00-9/30.08.2012 г. главният секретар на МВнР открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на спорните обстоятелства установила, че в т. III. 2.3 от обявлението /л. 20 от административната преписка/досежно минималните изисквания, с оглед техническите възможности, възложителят изискал представяне на доказателства съобразно чл. 51, ал. 1, т. 1, т. 6 и т. 7 от ЗОП, а именно: копие от валиден сертификат ISO 9001:2008 за туроператорски и турагентски услуги, вкл. продажба на самолетни билети или еквивалент и копие от валиден сертификат ISO/IEC 27001:2005 за спазване на приложимите практики по отношение на информационната сигурност, с обхват предмета на поръчката или еквивалент, както и че това изискване е възпроизведено и в т. 2.6. от документацията за участие, където възложителят изискал от участника да представи ?копия от валидни сертификати ISO 9001:2008 и ISO/IEC 27001:2005 с обхват - предмета на поръчката или еквивалент. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че изискването на възложителя за представяне на посочените по-горе сертификати, включително ISO/IEC 27001:2005 за спазване на приложимите практики по отношение на информационната сигурност или еквивалент не е дискриминационно и ограничително и не е в противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, предвид предмета на обществената поръчка-осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина и съпътстващи дейности, при необходимост хотелско настаняване и чартърни полети, съгласно Техническо задание - неразделна част от документацията за участие, и с оглед функциите на Министерство на външните работи, свързани с ежедневни пътувания за осъществяване на дейностите, включени във функционалната компетентност на министерството. Допълнила съображенията, че в случая възложителят е спазил и разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от ЗОП, като предвидил изрично, освен конкретния стандарт, "или еквивалент". Така обосновала извод, че оспореното изискване не е дискриминационно. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество, предвид следното: Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че възложителят нарушил принципите на ЗОП. По това възражение е обоснован изводът на КЗК, че не е налице засягане или нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Не намира опора в доказателствата по делото твърдението, че възложителят е нарушил забраната да включи в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, даващи предимство или необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки. Напротив, с оглед предмета на поръчката и функциите на Министерство на външните работи, свързани с ежедневни пътувания, включително за участие в работни групи на ЕС и НАТО, международни форуми, официални и конфиденциални срещи, и с оглед обстоятелството, че със стандарта ISO/IEC 27001:2005 едновременно се разрешава достъпа до конфиденциална информация и се цели тя да не да бъде открадната, повредена или загубена, и противно на твърдяното в жалбата, не е нарушен чл. 25, ал. 5 от ЗОП, съгласно който, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Инвокираното в тази връзка възражение, че притежаването на стандарта ISO/IEC 27001:2005 не е предвидено в изискванията на Обявление за поръчка № 00728 - 2012 - 0006 с възложител - Народното събрание/л. 14 от настоящото дело/ и Обявление за поръчка № 00990 - 2012 - 0002 с възложител - администрацията на Президента на Република България /л. 21 от настоящото дело/, приложени към касационната жалба, е вярно, но неотносимо към предмета на настоящия спор, тъй като касае други административни актове. Не е налице и второто твърдяно отменително основание, тъй като съгласно чл. 30, ал. 1 от ЗОП (в относимата редакция - ДВ, бр. 33 от 2012 г.), в документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят определя техническите спецификации чрез посочване в определения в пр. 1 ред, на първо място в който са посочени български стандарти, които въвеждат европейски стандарти. От анализа на тази разпоредба се налага изводът, че възложителят е този, който определя техническите спецификации в документацията. Константна е практиката на ВАС, че възложителят, в рамките на оперативна самостоятелност и съобразно предмета на обществената поръчка, преценява изискванията, които следва да заложи в документацията и да определи условията, на които следва да отговарят офертите, стига те да не противоречат на основните принципи заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП за публичност и прозрачност, за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Предвиденият от възложителя в случая начин за доказване на технически възможности, а именно участникът да представи спорния сертификат, или негов еквивалент, е съобразен с новелата на чл. 30, ал. 2 от ЗОП (ДВ, бр. 33 от 2012 г./, че всяко посочване на конкретен стандарт, спецификация, техническо одобрение или друга техническа референция по ал. 1, т. 1 на чл. 30 от ЗОП следва да е допълнено чрез добавяне на думите "или еквивалент". Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,