Решение № 16239 от 9.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 689/2011 г.

Решение № 16239 от 9.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 689/2011 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД) срещу решение № 3924 от 30.11.2010 г. по адм. д. № 6512/2010 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу заповед № 709/10.08.2010 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон във връзка с изводите на съда, че е налице заблуждаваща търговска практика и че оспорената заповед е мотивирана. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Оспорената пред съда заповед № 709/10.08.2010 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, издадена на основание чл. 68д, ал. 1 и ал. 2, т. 2 предложение 12 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) е издадена със следния диспозитив: "Забранявам "БТК" АД да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика при рекламиране на интернет страницата www. vivacom. bg на абонаментните програми Vivacom Trio, предлагащи възможност за неограничени разговори във фиксираната и мобилната гласова услуга, а в действителност има ограничение до 3600 минути, което представлява заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 и ал. 2, т. 2 предложение 12 от ЗЗП." В мотивите към заповедта е посочена публикуваната информация за абонаментните програми Vivacom Trio, която е следната: Общувайте неограничено във фиксираната мрежа на VIVACOM Trio Домашен телефон - говорите неограничено във фиксираната мрежа на VIVACOM както и с чужбина + Мобилен телефон - неограничени разговори в мобилната мрежа на VIVACOM и с фиксирания номер в пакета + Интернет - неограничен, сигурен и надежден домашен Интернет със скорост до 10 Мbps и безплатен Wi-Fi модем за 40.00 лв. с ДДС на месец. На същата страница в "Характеристики" е посочено: 3600 минути за селищни, междуселищни и международни номера от Първа група за фиксираната услуга на месец, 3600 включени минути за разговори към мобилната мрежа на Vivacom за мобилната услуга и 3600 включени минути за разговори към фиксирания номер в пакета за мобилната услуга. На следваща страница в "Цени и тарифи на VIVACOM Trio с включен ДДС" е записано: Включени минути за разговори към мобилната мрежа на VIVACOM 3600, Включени минути за разговори към фиксирания номер в пакета 3600, Включени минути за селищни, междуселищни и международни разговори към страните от Първа група за фиксираната услуга 3600. Изложените мотиви в заповедта са, че информацията съдържаща се на интернет страницата на БТК АД обещава на потребителите неограничено използване на новия пакет VIVACOM Trio, а всъщност им се предоставя фиксирана и мобилна гласова телефонна услуги с ограничение до 3600 минути. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че оспорената заповед съответства на изискванията на чл. 59 АПК като съдържа фактически и правни основания за издаването й и че безспорно информацията, публикувана в интернет страницата с текст "Общувайте неограничено във фиксираната мрежа на VIVACOM Trio" е подвеждаща и не отговаря на истината, след като услугата е ограничена до рамките на 3600 минути и понятието "неограничено" не е равнозначно на "определен лимит от минути". Решението е неправилно. Съгласно на чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП, търговската практика е заблуждаваща когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително и чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2 и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. В заповедта на комисията не е уточнено коя от предвидените хипотези на закона е налице: 1. дали търговската практика съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или 2. заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител (и кое предложение е налице). Ако е прието, че информацията е невярна, е следвало да се посочи от комисията. Не е мотивирано и наличието на изискваната кумулативна предпоставка, информацията да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на търговската практика. В заповедта не е посочено фактическото обстоятелство по чл. 68д ал. 2, т. 2 предложение 12 от ЗЗП, на което органът се позовава. Непосочването на точното фактическо и правно основание на което е издадена заповедта е основание за отменянето й като незаконосъобразна, поради неизпълнение на изискванията на чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК, представляващо съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 146, т. 3 АПК. Основателни са доводите на жалбоподателя, че заповедта не предоставя необходимата информация за правните и фактическите основания за издаването й. В оспорената пред съда заповед не е записано, както е приел съда, че се забранява следната нелоялна заблуждаваща търговска практика: чрез премълчаване да се прикрива съществена информация за условията за получаване на услугата, предлагана с новия пакет Vivacom Trio, в този смисъл съдът е допълнил мотивите на заповедта, че е налице премълчаване или прикриване на информация и от фактическа страна това не се установява. Необосновано е прието от съда, че е ясно от заповедта какво поведение санкционираното лице следва да преустанови - чрез премълчаване да прикрива съществена информация при обявяването на услугата, подобно разпореждане не се съдържа в заповедта. Съдът е приел, че информацията, съдържаща се в интернет страницата на БТК АД обещава на потребителите неограничено ползване на новия пакет Vivacom Trio, а всъщност им се предоставя фиксирана и мобилна гласова телефонна услуга с ограничение до 3600 минути, с което е потвърдил фактическите мотиви на комисията. Не е обсъдено има ли значение обстоятелството, че информацията на сайта, която започва с израза "общувайте неограничено във фиксираната мрежа на VIVACOM Trio" е последвана от посочването, че се предоставя фиксирана и мобилна гласова телефонна услуга с ограничение до 3600 минути. Не е изследвано от комисията дали изразът "общувайте неограничено" може да доведе до различно поведение средния потребител, който възприема и информацията за включените минути в услугата. Съдът е направил изводите си въз основа на буквалното противоречие в информацията, като е посочил, че безспорно информацията, публикувана в интернет страницата с текст "Общувайте неограничено във фиксираната мрежа на VIVAIOM Trio" е подвеждаща и не отговаря на истината след като услугата е ограничена до рамките на 3600 минути и понятието "неограничено" не е равнозначно на "определен лимит от минути". Ако се вземе предвид, че 3600 минути означават 60 часа месечно или 2 часа дневно, може да се направи извод, че общуването в този пакет не е неограничено. Но дали търговската практика в цялостното й съдържание е подвеждаща или заблуждава са хипотези в закона, които следва да бъдат посочени и доказани. Комисията не е изследвала дали средният потребител би могъл да се подведе или да бъде заблуден при използването на думата "неограничено" в рекламната информация, което според жалбоподателя не е в състояние да измени или предопредели потребителския избор, след като в рекламния материал е посочено, че неограничените разговори са в рамките на определения лимит. Комисията се е самосезирала, няма данни налице ли са жалби от потребители относно рекламната информация в сайта. Не е изследвано влиянието на рекламата върху разумния, внимателен, средно информиран потребител, притежаващ критично отношение към информацията, която му се предоставя, след като рекламният материал съдържа подробности за пакетната услуга на БТК и включените в нея минути. Съдът не е обсъдил доводите на жалбоподателя, който е твърдял, че няма потребител, който да е достигнал максималното количество минути, че потребителите говорят без да се доближат до ограничението от 3600 минути, поради което общуването е рекламирано като неограничено и средното потребление по отчетените данни е по-ниско от ограничението от 3600 минути. Този въпрос е останал неизяснен и от комисията. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,