Решение № 7158 от 10.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11563/2019 г.

Решение № 7158 от 10.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11563/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община П., подадена чрез процесуалния представител юрк. И. Р., против решение № 973 от 15.07.2019 г., постановено по адм. д. № 506/2019 г. на Административен съд С. - област, с което е отхвърлена като неоснователна неговата жалба против Решение изх. № 01-0800/3807 от 27.02.2018 г. на изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на общински път SF0147/111-308 К. - В. - Д." и избран изпълнител на одобрен проект по договор за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския Земеделски Фонд за развитие на селските райони / ЕЗФРСР/. С жалбата са релевирани касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК – че оспореното решение е недопустимо и незаконосъобразно-постановено при нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено при излагане на бланкетни мотиви, без да е основано на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства и релевирани възражения, както и че е постановено в отклонение на дадените задължителни указания на ВАС, направени с Решение № 4449 от 26.03.2019 г. по адм. д. № 13392/2018 на ВАС. И. съображения за неправилно кредитиране на приетото в производството пред ВАС уведомително писмо изх. № 01-08/8628 от 29.12.2015 г. от ДФ Земеделие, в частта за изтекла погасителна давност по Регламент № 2988/95 г. и че срокът за давност за процедурите по проверки и предприемането на административни мерки, касаещи нередности, бил четири години "от момента, в който нередността е извършена", освен че не било ясно каква е констатацията на управляващия орган именно относно момента на извършване на нарушението, респ. дали не е налице изтичане на тази давност. Настоява за несъобразяване с материалноправните разпоредби на националното и европейско законодателство, както и че съдът не изложил собствени съображения по неговите възражения, вкл., че забавянето на решението е довело до по-тежка санкция, т. е. и в размера на националното финансиране. Счита, че съдът не е обсъдил "неправилното налагане на финансова корекция и върху сумата, представляваща изплатено ДДС, защото този ДДС е вече разплатен на изпълнителите, които са го възстановили към националния бюджет и не следва да се тълкува като облага, получена от община П.". По тези съображения моли ВАС да отмени решението и да постанови друго, с което да бъде отменено решението за налагане на финансова корекция. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Радов поддържа касационната жалба. Ответната страна по касационната жалба - изпълнителният директор на Д. фонд "Земеделие" /ДФ3 с писмена молба, подадена чрез юрк. М. П. оспорва касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдът е обсъдил доказателствата, становищата на страните и относимата и приложима материалноправна уредба, като за приетото се е обосновал. Счита, че безспорно е установено допуснато от страна на възложителя община П. нарушение при възлагането на процесната обществена поръчка на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); в относимата редакция с въведените ограничителни критерии за подбор, което съответства на посоченото с т. 3 от Приложението по т. 6 от Методологията (отм.); в относимата редакция ДВ. бр. 65/2013 г., в сила от 23.07.2013 г. / Намира за правилни и изводите на съда за допуснато нарушение и на разпоредбата на чл. 35, ал. 1, т. 3 от ЗОП в относимата редакция, предвид установеното, че участниците в помощната комисия на възложителя не са подписали в декларациите текст за неналичие на частен интерес по смисъла на ЗПУКИ и липсват доказателства, че до участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка са били изпращани уведомления за насрочване на публичното заседание по отваряне на ценовите оферти, както и дали представители на участниците са присъствали на това заседание. Предлага обжалваното решение на съда да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е повторно и е образувано по жалба, подадена от настоящия касатор, против Решение изх. № 01-0800/3807 от 27.02.2018 г. на изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие", издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 166, ал. 1 и, ал. 2 вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на общински път SF0147/111-308 К. - В. - Д.", в размер на 406 540, 09 лева без ДДС и ДДС - 81 308, 02 лева /сума, представляваща недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по този договор/, с общ размер на задължението 487 848, 11 лв. Оспорващият възразил, че срокът на наложената финансова корекция бил изтекъл, както и че въведеното изискване за оборот като минимално изискване за финансовите възможности на участниците, т. е. да докажат наличието на оборот от строителство не общо, а за всяка една от последните три години (2008, 2009 и 2010 година) не по - малко от 4 000 000 лв. в обявлението на процедурата не противоречи на ЗОП, защото изискването за оборот, близък до прогнозната стойност на процесната поръчка било обусловено от факта, че поръчката следвало да се изпълни в рамките на максимум 12 месеца, т. е. "срокът за изпълнение също бил обект на оценка". Така обосновал съображения за незаконосъобразност на оспорения акт поради нарушения на материалния закон, а твърдял и неспазване на установената форма, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона - отменителни основанията по чл. 146, т. 2 -т. 5 от АПК. При първоначалното разглеждане на делото, с решение № 845 от 03.08.2018 г. постановено по адм. д. № 293/2018 г., Административен съд С. - област приел, че административният орган неправилно е приложил материалния закон и отменил решението за налагане на финансова корекция. С решение № 4449 от 26.03.2019 г., постановено по адм. д. № 13392/2018 г. ВАС отменил това решение и върнал делото с указания за събиране на доказателства, свързани с изтичане на давностният срок по Регламент 2988/95 на Съвета и доказателства, касаещи наличието на обжалване на процесната процедура по ЗОП, предвид приетото като доказателство в това производството уведомително писмо изх. № 01-08/8628 от 29.12.2015 г. от ДФ Земеделие, получено от Община П. на 05.01.2016 г., както и такива, свързани с приложението на Методологията за определяне размера на финансовата корекция. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд, в изпълнение на указанията на ВАС, приел, че атакуваното решение съответства на изискването за форма на административния акт, съгласно нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа правните и фактически основания за издаването му. Съобразил, че видно от документацията по проведената обществена поръчка, действително възложителят, в нарушение чл. 25, ал. 5 и чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , е формулирал изискване за специфичен оборот в размер на не по-малко от 4 000 000 лева без ДДС за всяка една от последните три години -2008, 2009, 2010 г., което представлява ограничително условие, защото в обявената обществена поръчка няма да могат да участват лица, които развиват стопанска дейност по малко от три години. Счел за вярна констатацията на административния орган, че от участниците в комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране, в декларациите, които са подписали, няма текст за липса на частен интерес по смисъла на ЗПУКИ. Приел, че в досието на проведената обществена поръчка няма доказателства дали до участниците са изпращани уведомления за насрочване на публичното заседание по отваряне на ценови оферти и дали представители на участниците са присъствали на заседанието. Преценил заложеното от възложителя изискване за специфичен оборот, поставено не общо, а за всяка една от предходните три години, за нарушение на разпоредбите чл. 25, ал. 5 и чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); в относимата редакция и че представлява ограничително условие. Наред с това, съдът изложил съображения относно основанията за налагане на финансова корекция, регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и по - конкретно нарушението на нормата на т. 9, ал. 1, чл. 70 от ЗУСЕСИФ, по силата на която такава се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съдът приел и за правилно определена основата, върху която се изчислява корекцията, тъй като към датата на издаване на оспореното решение нормата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е изменена (ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) като е добавено изречение второ, което гласи: "За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране". Първоинстанционният съд приел за неоснователно и възражението за изтекла погасителна давност, съгласно чл. 3, пар. l от Регламент № 2988/95. Разпоредбата на чл. 3, пар. 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяща срока за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, пар. 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, пар. 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка и че в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. В случая нередността е извършена с изпълнение на изпълнението на договора, приключило с подписването на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа-10.11.2012 г. и е налице прекъсване на давностния срок- с издаването на уведомително писмо изх. № 01-08/8628 от 29.12.2015 г. от ДФ Земеделие, от който момент е започнал да тече нов четиригодишен давностен срок, който към датата на издаване на оспорения административен акт – 27.02.2018 г. не е изтекъл. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Настоящият съдебен състав намира, че при постановяването му не са допуснати нарушения, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, и при съобразяване с нормата на чл. 224 АПК, АССО е произнесъл законосъобразно решение. Съображението за неправилно кредитиране от състава на АССО на приетото в производството пред ВАС уведомително писмо изх. № 01-08/8628 от 29.12.2015 г. от ДФ Земеделие, входирано в Община П. на 05.01.2016 г. "което променяло правните изводи на I инстанционния съд", е несъстоятелно, предвид изричното указание на ВАС в този смисъл. Неоснователен е доводът на касатора, че решението за налагане на финансова корекция е издадено след изтичането установената погасителна давност, основан на чл. 3, § 1, ал. 1 от РЕГЛАМЕНТ (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на СЪВЕТА от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Този регламент в случая е неприложим, тъй като урежда специфични правоотношения, различни от процесните, а и е издаден преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, който не регламентира такава давност. Освен това, след посочения от касатора регламент са издадени последващи такива: РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 на ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ и на СЪВЕТА от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, както и РЕГЛАМЕНТ (ЕС, Евратом) № 547/2014 на ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ и на СЪВЕТА от 15 май 2014 година за изменение на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза /дата на изтичане на валидността: 01.08.2018 г. /, които регламенти не са дефинирали погасителна давност относно правоотношения като процесните - по налагане на финансови корекции. Така напр. в решение № 7476 от 20.05.2019 г. по адм. д. № 9129/2018 г. и решение № 14963 от 06.11.2019 г. по адм. д. № 12750/2018 г., двете на ІV отд. на ВАС. Д. е въпросът, че съобразно общото правило за давност (минимален срок ), въведено в чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95, срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена, и в случай на продължаваща или повторно извършена нередност, срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция и с оглед на изложеното, неправилно в касационната жалба е посочен началният момент за отчитане на 4-годишния давностен срок за процесната процедура. Относно възражението на касационния жалбоподател за неправилно изчислен от управляващия орган размер на наложената финансова санкция, също не е налице нарушение. В мотивите на съдебното решение правилно и обосновано е преценено, че към датата на издаване на процесния административен акт е действала новата редакция на нормата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (доп. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.), съобразно която за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, което в случая е 20% от предоставените средства за безвъзмездно финансиране по конкретния договор. Тази материалноправна норма е влязла в сила на 30.10.2017 г. и оспореният административен акт е издаден след влизането в сила на тази разпоредба. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че първоинстанционният съд правилно се е съобразил с чл. 142, ал. 1 АПК относно преценката за съответствието на административния акт с материалния закон. Противно на твърдяното в настоящата жалба, обосновано е прието от съда, че възложителят, залагайки изискване за специфичен оборот за всяка една от предходните три години в размер на минимум 4 млн. лв, е нарушил нормата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , и същото представлява ограничително условие по смисъла на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.);. Неоснователно е и наведеното с касационната жалба възражение срещу извода на първоинстаницонния съд за естеството на извършеното нарушение на процедурата от органа, свързано със забавянето на издаването на решение, както и че срокът по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ за издаване на решение за налагане на финансова корекция е инструктивен. Настоящият състав споделя напълно мотивите в обжалваното съдебно решение, в които първостепенният съд е установил, че в случая не е спазен регламентирания в ал. 3 на чл. 73 ЗУСЕСИФ едномесечен срок за издаване на решението на управляващия орган. Безспорно е установено, че на жалбодателя е осигурена възможност да представи в 14-дневен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, като това е било сторено с Уведомително писмо, получено в община П. на 22.12.2016 година. Община П. е представила своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция в посочения срок с писмо от 10.01.2017 г., но решението за налагане на финансовата корекция е издадено повече от една година след това. При тази вярна констатация първоинстанционният съд е извел законосъобразен извод, че посоченият срок в чл. 73, ал. 3 ЗУЕСИФ не е преклузивен, поради което не е налице нарушение, което да съставлява основание за отмяна на атакувания административен акт само на това основание. В този смисъл и решение № 7476 от 20.05.2019 г. по адм. д. № 9129/2018 г. на ІV отд. на ВАС. В. връзка с оплакванията на касатора срещу включването в наложената му финансова корекция на ДДС, съдът също ги счита за неоснователни. Касационният жалбоподател не оспорва факта, че е получил от ДФЗ плащане от държавния бюджет за финансиране на разходите за ДДС, който е дължим на изпълнителя на дейностите по одобрения проект, поради което тази сума - за финансиране на разходите за ДДС в размер на 20% от одобрената за плащане сума, възлизаща на 81 308, 02 лв., също подлежи на възстановяване от страна на община П., освен че е получена при отпаднало правно основание - основанието, на което е изплатена е отменено с установяването на недължимостта на изплатената финансова помощ по подадената от жалбоподателя заявка за окончателно плащане. Следва да се добави и че горното следва и от разпоредбата на чл. 69, параграф 3, б. "в" от Регламент 1303/2013 -така напр. в решение № 4469 от 26.03.2019 г. по адм. д. № 10301/2018 г., VІІ отд. на ВАС. Д. на касационния жалбоподател, че първоинстанционният съд не е изложил собствени мотиви и съображения по неговите възражения също е неоснователен. Обжалваният съдебен акт е подробно мотивиран с обосновани правни изводи, които настоящият касационен състав споделя. Предвид горните съображения ВАС намира, че обжалваното решение на АССО е съобразено с материалния закон и е обосновано, не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 100 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение