Решение № 10053 от 10.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8096/2011 г.

Решение № 10053 от 10.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8096/2011 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Елена Деведжиева, в качеството й на Едноличен търговец "Елси-99-Елена Деведжиева", подадена чрез процесуалния й представител срещу решение № 1576 от 04.04.2011 г., постановено по адм. дело № 24/2010 г. от Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № 343 от 09.09.2009 г. на Заместник -председателя на Патентното ведомство на Република България (ПВ). Твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и неправилно приложение на материалния закони. Излага твърдения за нищожност на решението, тъй като производството по делото е възобновено по реда на чл. 99, ал. 1 АПК с решение на ПВ от 11.05.2007 г., което според касатора е антидатирано, при което възобновяването е сторено след изтичане на преклузивния срок по чл. 102 АПК. По отношение на решение 343/2009 г. излага твърдения за постановяване на обжалваното съдебно решение в нарушение на закона и необоснованост. Ответникът, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и моли съда да отхвърли същата, като неоснователна. Заинтересованата страна - "Данон Сердика" АД, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Заинтересованата страна Compagnie Gervais Danone S. A. неизпраща представител и не взема становище. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество неоснователна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Елена Деведжиева, в качеството й на Едноличен търговец " Елси-99-Елена Деведжиева" против решение № 343 от 09.09.2009 г. на Заместник - председателя на ПВ, с което е потвърдено решението за отказ да се регистрира марка "Бабино вълшебство" с вх. № 74725, постановено по реда на чл. 37 и следващите от закона за марките и географските означения от държавен експерт при ПВ. Първоинстанционният съд, след извършена служебна проверка намерил, че оспореният пред него административен акт е издаден в съответствие с административно процесуалните правила, от компетентен орган и в съответствие с материалния закони и неговата цел. Пред касационната инстанция не са ангажирани нови писмени доказателства по смисъла на чл. 219, ал. 1 АПК, поради което и на основание чл. 220 АПК настоящият състав приема за доказани фактите така, както са установени от първоинстанционния съд. Неоснователни са наведените доводи за нищожност на решението. Наведеният довод, че решение от 11.05.2007 г. е постановено след изтичане на срока по чл. 102 АПК поради следните съображения: Решението за регистрация за марка с вх. № 74725 е постановено на 12.04.2007 г., а решението за възобновяване на производството по регистрацията на марката, като с решението е постановена и отмяна на решението за регистрация е постановено на 11.05.2007 г. От събраните доказателства в хода на производството пред първоинстанционния съд е установено по безспорен начин, че решението е подписано от заместник председателя на ПВ, надлежно упълномощен със заповед № 269 от 10.05.2007 г. на Председателя на ПВ. За последната са представени убедителни доказателства, че е постановена на посочената дата, като са представени предхождащи и последващите заповеди на Председателя на ПВ, издадени на посочената дата. В случая е неоснователно твърдението на касатора, че доколкото датата не е изписана от подписалия решението то същата е антидатирано, тъй като не се ангажирани доказателства от които да се установи по безспорен начин този факт. Обстоятелството, че жалбоподателят е бил уведомен за решението на 12.06.2007 г. отново не води до подобен извод, доколкото уведомяването следва решението, а не обратно. Правилно съдът, въз основа на правилен анализ на събраните по делото доказателства, които са обсъдени, както поотделно така и в съвкупност е приел, че в конкретния случай е налице сходство в степен, която да доведе до объркване на потребителите между по-ранно регистрираната марка. Основанието за отказ по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО - когато е подадена опозиция по чл. 38 б ЗМГО не се регистрира марка, която e идентична на по-ранна марка, когато стоките или услугите на заявената и на по-ранната марка са идентични. В случая съдът е анализирал и съпоставил елементите на двете марки, като изводът му, че е налице визуално сходство, доколкото е фонетично звучене, което от своя страна, заедно с факта, че и двете марки се състоят от две думи, като втората е вълшебство и са за стоки от един и същи клас 29 е законосъобразен. В тази насока настоящият състав споделя извода в обжалваното решение, че правилно при постановяване на административния акт административния орган е държал сметка за сходствата между марките, съобразно Методическите указания. В случая следва да бъде посочено, че в случая сравнението между двете марки е направено в цялост, като е отчетено обстоятелството, че доминиращият елемент е вълшебство, който като такъв би доминирал в паметта на съответните потребители. Неоснователен е наведеният довод, че доколкото вълшебство е съществителното име и в двете словни марки, като и двете се състоят от две думи, при по-ранната марка Данон е прилагателното, което е определящо, поради обстоятелството, че макар и двете марки да се състоят от две думи, само думата "бабино" в марката на касатора е прилагателно, а на второ място в случая смисловият акцент, съобразно граматическите правила при възприемането на марките от страна на потребителите не е определящ. В случая съдът правилно е определил релевантния потребител за съответния клас стоки, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен с оглед на това, че стоките от този клас са такива за ежедневна употреба, купуват се рутинно и са с ниска цена, при което изборът се прави импулсивно без особено внимание, което води до висока степен на риска от объркване. В случая доколкото в по-ранно регистрираната марка първата от думите е името на производителя, то именно втората дума е определяща за продукта, при което безспорно в тази марка доминираща е втората дума - "Вълшебство". Съответно именно наличието на същата дума води до извод за наличие на сходство между двете марки, което може да доведе до вероятност от объркване на потребителя, тъй като средният потребител само в редки случаи има възможност да пристъпи към пряко сравнение на различни марки, а трябва да се довери на техния несъвършен образ, който пази в паметта си, като в е достатъчно потребителите да правят връзка между тях. Следва да бъде посочено, че в случая преценката за вероятността от объркване зависи от многобройни фактори, като между тях доминиращи са признаване на по-ранната марка на пазара и асоциацията, която може да бъде направена с регистрираната марка и между стоките и услугите, за които е регистрирана. Следователно изводът на съда, че в случая са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е законосъобразен. Съгласно чл. 629, ал. 3 ГПК, съдът чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от решение на Съда на Европейските общности или значението или смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение. В случая направеното искане е неоснователно, тъй като по приложението на посочените разпоредби, респ. тези на чл. 8 от Регламент № 207/2009 на Съвета относно марката на Общността и отмененият се нея Регламент (ЕО) № 40/94 относно марката на общността, съдържащи аналогична уредба по отношение на относителните основания за отказ е налице многобройна практика, както на Съда, така и на Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели), включително представеното от касатора решение по дело С-334/05 Р. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение, което е валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за отмяна. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение