Решение № 7632 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15482/2018 г.

Решение № 7632 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15482/2018 г., V о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 124 от Закона за държавния служител /ЗДСл/. Образувано е по жалба на З. Г. от [населено място] против заповед № 8121 К - 10286/12.11.2018 г. на министъра на вътрешните работи, с която служебното му правоотношение е прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител /ЗДСл. /, поради придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Жалбоподателят поддържа, че заповедта е незаконосъобразна, поради противоречие с материалноправните разпоредби при издаването й. Излага съображения, че не е налице посоченото в заповедта за прекратяване на служебното правоотношение правно основание по чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, тъй като е придобил право на пенсия при условията на чл. 69, ал. 2 от КСО като държавен служител в системата на МВР и това право е упражнено през 2016 г., преди назначаването му като държавен служител по реда на ЗДСл. със заповед № 8121 К-2227/06.02.2017 г. на министъра на вътрешните работи. Според жалбоподателя разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. е приложима само в хипотезата на придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при наличие на материалноправните предпоставки по чл. 68 от КСО, които в случая не са налице. Моли заповедта да бъде отменена. Претендира и направените по делото разноски. Ответникът - министъра на вътрешните работи, в писмено становище по делото, чрез процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Излага съображения, че при издаване на заповедта по отношение на Георгиев са налице предпоставките за пенсионирането му по реда на чл. 69 от КСО, които обосновават и приложението на нормата на чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Моли съдът да постанови решение, с което да отхвърли жалбата като неоснователна. Не претендира присъждане на разноски. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на пето отделение, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 171 от АПК представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: Жалбата е подадена в рамките на преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице с правен интерес, против подлежащ на оспорване индивидуален административен акт и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С докладна записка рег. №УРИ7330 р-21481/02.10.2018 г. на директора на ОД на МВР -Р. е предложено на министъра на вътрешните работи да бъде прекратено служебното правоотношение на З. Г. - старши експерт ЧР в сектор "Координация, административно и правно обслужване и човешки ресурси в отдел "Административен" при ОД на МВР - Р., на основание чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл., тъй като същият е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл. 69, ал. 2 от КСО, считано от 01.01.2016 г. С представеното писмо вх. № 330000-10091/31.03.2017 г. на директора на ТП на НОИ- Р. е уведомен директора на ОД на МВР- Р., че на основание чл. 69, ал. 2 от КСО, считано от 01.01.2016 г. на З. Г. е отпусната лична пенсия за осигурителен стаж и възраст. От представеното предизвестие с рег. № 8121 р-20609/11.10.2018 г. на министъра на вътрешните работи за прекратяване на служебното правоотношение след изтичане на едномесечен срок, се установява, че същото е връчено на жалбоподателят на 23.10.2018 г. С оспорената заповед № 8121 К - 10286/12.11.2018 г. министърът на вътрешните работи едностранно е прекратил служебното правотоношение на З. Г.- старши експерт ЧР в сектор "Координация, административно и правно обслужване и човешки ресурси в отдел "Административен" при ОД на МВР - Р., на основание чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл., считано от 23.11.2018 г. В заповедта е посочено, че на жалбоподателя следва да се изплатят обезщетения по реда на чл. 61, ал. 2 от ЗДСл. и § 71 от ПЗР на ЗИДЗМВР. Заповедта е редовно връчена на 23.11.2018 г., удостоверено с подписа на адресата. При така установените факти и след извършване на цялостна проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема от правна страна следното: Обжалваният административен акт е издаден от министъра на вътрешните работи, който е компетентният орган по смисъла на чл. 6, ал. 1 от ЗДСл., във връзка с чл. 33, т. 7 от ЗМВР. Постановен е в предписаната от закона писмена форма с оглед нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа реквизитите, установени с чл. 108, ал. 1 от ЗДСл. В заповедта е посочено правното основание за прекратяване на служебното правоотношение, дължимото обезщетение и придобитият ранг на държавна служба. При издаването й са спазени предвидените административнопроизводствени правила, като органът е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая. Посочени са редът и срокът, в който държавният служител може да я обжалва. Също така органът е изпълнил задължението си да отправи едномесечно предизвестие до служителя. Заповедта обаче е незаконосъобразна, тъй кате е постановена при неправилно приложение на материалния закон. Безспорно е по делото, че жалбоподателят е преназначен на основание § 69 от ПЗР на ЗИДЗМВР, съответно има статут на държавен служител на МВР, като служебното му правоотношение се урежда от ЗДСл., а не от ЗМВР. Трудът му от момента на преобразуване на правоотношението му в такова, уреждано със ЗДСл. е от трета категория, съгласно Наредбата за категоризиране на труда при пенсиониране, което е от значение за преценката на наличие на основанията за придобиване на право на пенсия. По отношение на същите в случая е приложима нормата на чл. 68 от КСО, а не както е приел административния орган тази по чл. 69 от КСО. Към момента на постановяване на заповедта, жалбоподателят е навършил [възраст], а съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от КСО необходимата възраст към тази дата за придобиване на пенсия е 64 години и 2 месеца за мъжете. Административният орган не е ангажирал доказателства за осигурителния стаж на жалбоподателя, като видно от представеното по делото разпореждане №[ЕГН]/06.04.2016 г. на ТП на НОИ - Р. общият осигурителен стаж на жалбоподателя, превърнат на основание чл. 104 от КСО в трета категория труд към тази дата възлиза на 46 години, 10 месеца и 12 дни. Следователно е налице изискуемият стаж за пенсиониране по чл. 68 от КСО. Жалбоподателят обаче не е навършил необходимата възраст, за да придобие пенсия по чл. 68 от КСО - 64 години и 2 месеца - същият е [дата на раждане], т. е към момента на издаване на заповедта е навършил [възраст], но не и изискуемата от чл. 68 от КСО възраст. Съответно не е налице и посоченото в заповедта основание по чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. за нейното издаване. Приложимата правна норма на чл. 106, ал. 1 от ЗДСл., в редакцията й към момента на издаване на заповедта, урежда няколко хипотези, в които органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение с едномесечно предизвестие: при закриване на администрацията, в която е назначен държавния служител- ал. 1; при съкращаване на длъжността - ал. 2; при придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст-ал. 5; когато на държавния служител; когато на държавния служител е отпусната пенсия за осигурителен стаж и възраст в намален размер по чл. 68 от КСО - ал. 5 а; когато служебното правоотношение е възникнало след като назначеният държавен служител е придоби и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст, включително когато е упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст в намален размер по чл. 68 от КСО - ал. 6. При издаване на акта за прекратяване на служебното правоотношение, административният орган е посочил като правно основание хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл., но освобождаването от държавна служба поради придобито право на пенсия за изслужено време и възраст изисква да са изпълнени изискуемите в кумулация условия на чл. 68 от КСО. Както се посочи жалбоподателят не е навършил, определената в чл. 68 от КСО възраст от 64 години и 2 месеца. Липсата й кумулативно с необходимия стаж като предпоставка за придобиването на пенсията за осигурителен стаж и възраст, препятстват прилагането на чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. В случая не е приложима нормата на чл. 69 от КСО, както неправилно е приел административният орган. В същата са визирани няколко категории лица, които придобиват право на пенсия при по - благоприятни условия. Съгласно чл. 69, ал. 2 от КСО, в действащата към момента на издаване на заповедта редакция от ДВ, бр. 62/2016 г., в сила от 09.08.2016 г., държавните служители по ЗМВР и останалите, посочени в нормата закони, придобиват право на пенсия при навършване на възраст 52 години и 10 месеца и при 27 години осигурителен стаж, от които две трети действително изслужени като държавни служители по същите закони, в случая по ЗМВР, поради което административния орган не може да упражни правомощието си едностранно по своя преценка и да прекрати служебното правоотношение, при условията на чл. 69 от КСО. С нормата на § 50 от ПЗр на ЗИДКСО, ДВ бр. 61/2015 г., в сила от 15.08.2015 г. е предвидена възможност за лицата по чл. 69 от КСО, които до 31.12.2015 г. имат натрупан необходимия осигурителен стаж за придобиване на пенсия да могат да се пенсионират независимо от възрастта им до 31.12.2018 г. Посоченият по- благоприятен режим е създаден като правна възможност само в полза на правоимащите лица, която може да бъде упражнена само от тях при желание и наличие на изискуемия стаж, но не може да бъде упражнена от административния орган. Възникването на правото на пенсия изрично е свързано с наличието на определен стаж в изброените институции, без оглед на възрастта на лицето. Реализирането на това право зависи изцяло от волята на работещото лице. Не е налице възможност за приложение нормата на чл. 69 от КСО, а оттам тъй като лицето не е придобило право на пенсия при условията на чл. 68 от КСО, не е налице и основанието по чл. 106, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. за прекратяване на правоотношението му едностранно по волята на органа по назначаване. В подкрепа на това тълкуване е и разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл., ДВ бр. 46/2010 г., който изрично въвежда чл. 68 от КСО като основание за прекратяване на служебното правоотношение с лица, за които служебното правоотношение е възникнало след като същите са придобили и упражнили правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст, включително когато са упражнили правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст в намален размер по чл. 68а от КСО. Налице е неправилно приложение на материалния закон - не са налице условията за прекратяване на правоотношението, което обективира и неспазване на целта на закона при издаване на оспорената заповед, респективно са налице отменителните основания по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Заповедта следва да се отмени като незаконосъобразна. При този изход на спора, акцесорната претенция на жалбоподателя за присъждане на сторените разноски в настоящото производство в размер на 510 лв., договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна защита и съдействие е основателна и следва да бъде възложена в тежест на ответника - Министерството на вътрешните работи. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 1, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение,