Решение № 12805 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8845/2015 г.

Решение № 12805 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8845/2015 г., VIII о., докладчик съдията Петя Желева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от ДОПК, вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - гр. П. срещу Решение № 1221/16.06.2015 г., постановено по адм. дело № 3490 по описа за 2014 г. на Административния съд - П., с което е отменен Ревизионен акт № 241202163/31.05.2012 г. и Ревизионен акт № 1221039/11.06.2012 г. за поправка на РА, издадени от орган по приходите в ТД на НАП - гр. П., потвърдени с Решение № 1001/10.08.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" /сега Д "ОДОП"/ - П., с които на "Мининвест-2009" ООД допълнително е начислен ДДС в размер на 42 013,95 лева и лихви в размер на 5 307,71 лева. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационно основание съгласно чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което жалбата на "Мининвест-2009" ООД срещу издадените ревизионни актове да бъде отхвърлена, като неоснователна. Претендира се и направените по делото разноски за производствата пред двете инстанции. Ответникът - "Мининвест-2009" ООД, не взема становище по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, поради следните съображения: Предмет на обжалване пред Административния съд (АС) - П. е бил Ревизионен акт № 241202163/31.05.2012 г. и Ревизионен акт № 1221039/11.06.2012 г. за поправка на РА, издадени от орган по приходите в ТД на НАП - гр. П., потвърдени с Решение № 1001/10.08.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" /сега Д "ОДОП"/ - П., с които на "Мининвест-2009" ООД допълнително е начислен ДДС в размер на 42 013,95 лева и лихви в размер на 5 307,71 лева. Съдът е приел, че обжалваният ревизионен акт е издаден от материално компетентен орган на приходната администрация в хода на ревизионно производство, надлежно възложено по реда на ДОПК, осъществено и завършило в съответствие с неговите правила, но в нарушение на материалния закон. За да постанови този резултат, АС - П. е обосновал правни изводи, че са осъществени ВОД по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗДДС, за доказването на който са представени фактури и транспортни документи - международни товарителници. Приел е, че основна дейност на "Мининвест-2009" ООД е търговия с месни продукти - гъши дроб, като за м. 10.2010 г. и за м. 02.2011 г., ревизираното дружество декларира извършени по фактура № 49/12.10.2010 г. и по фактура № 71/17.02.2011 г. вътреобщностни доставки (ВОД) на стоки за Франция към белгийски клиент "GCV DELICO" с VIN ВЕ00816708623. Приел е, че предмет на доставките са бон филе, бут, магре и гъши дроб, а международният транспорт на стоките е извършен за сметка на получателя - белгийското дружество "GCV DELICO". Приел е, че за доказване на ВОД, ревизираното дружество е представило процесните две фактури, инвойс - фактури и международни товарителници (ЧМР), чиято истинност като писмено доказателствено средство по чл. 45, т. 2, б. "а" от ППЗДДС не е оборена. Приел е, че независимо от отразения като превозвач в представената товарителница "Бонев транс" ЕООД, международния транспорт по фактура № 49/12.10.2010 г. е осъществен от "ДГ Транс" ООД, който извод е обоснован с представената по делото фактура № 1479/28.10.2010 г. за доставка на транспортна услуга от България до Франция, издадена от "Бонев транс" ЕООД с получател "ДГ Транс" ООД, както и от показания на свидетеля Б. К., който в качеството на управител на "Транс ойл груп" ООД потвърждава извършения транспорт по процесната фактура от България до Франция. Също така съдът е приел, че независимо от събраните в хода на ревизионното производство доказателства, че транспорта по фактура 71/17.02.2011 г. не е извършен от посочения в ЧМР превозвач - "Миас" ЕООД, тъй като товарния автомобил е пътувал празен до Франция с цел да натовари стоки от там за трето лице, в случая от представените фактури за транспортни услуги, издадени от "Миас" ЕООД на получател - белгийското дружество и приложената към нея товарителница с изпращач - ревизираното дружество, се преодолявало установеното в заповедите за командировка на шофьорите, че са управлявали празен автомобил от България до Франция. Наред с това, съдът е приел, че не е от значение факта, че получатели на товара във Франция са лица, различни от получателя по фактурата. Изложил е мотиви, че с предаването на стоките от изпращача на превозвача, рискът от погиване на вещите е преминал върху купувача, т. е. налице е фактическото придобиване на правото на разпореждане с тях като собственик. Следователно доставката е осъществена при предаване на стоките на превозвача, нает от получателя. Затова и ако последният не е изпълнил задълженията си да изпрати или превози стоката извън държавата членка на доставката, той, а не доставчикът следва да е задължен по ДДС в тази държава членка. Отделно от това, не били установени факти, от които да се установява, че процесните доставки са част от данъчна измама. Решението е валидно, допустимо, но неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон. Производството по делото пред АС - П. е повторно, след като с Решение № 15342/17.12.2014 г., постановено по адм. дело № 2296/2014 г. по описа на ВАС, делото е върнато за ново разглеждане от друг състав, като са дадени задължителни указания за отстраняване на допуснати съществени нарушения на съдопризводствените правила. При новото разглеждане на делото съдът е следвало да обсъди заедно и поотделно събраните в ревизионното производство и пред съда доказателства, в това число съдебно-счетоводна експертиза и да направи конкретни фактически и правни изводи, като изложи собствени мотиви въз основа на които приема, че са осъществени, или че не са осъществени ВОД. Предмет на спора е деклариран ВОД от "Мининвест-2009" ООД през периоди м. 10.2010 г. и м. 02.2011 г., към белгийско дружество "GCV DELICO", притежаващо VIN ВЕ00816708623, като приходните органи са приели за недоказано извършването на ВОД от ревизираното дружество с аргумент, че то не притежава годни доказателства относно изпращането или транспортирането на стоките от територията на страната до територията на друга държава - членка - Франция, както и годни доказателства, че стоката е получена от получателя по фактурата - белгийско дружество "GCV DELICO", притежаващо VIN ВЕ00816708623. Неправилно АС - П. е приел, че "Мининвест-2009" ООД притежава транспортни документи, които доказват извършването на ВОД. Съгласно представената международна товарителница към фактура № 49/12.10.2010 г., превозвач на товара е "Бонев транс" ЕООД. В същото време, в хода на ревизионното производство, управителят на това дружество декларира, че не са издавани фактури и не са извършвани превози за фирма "Мининвест-2009" ООД и не са извършвани превози за неговия контрагент "GCV DELICO". Безспорно също така е установено, че "Бонев транс" ЕООД няма установени отношения с получателя по фактурата или получателя на стоката по ЧМР. Следователно, съдържанието на представеният от ревизираното лице транспортен документ относно лицето, извършило превоза е опровергано. Наред с това, съгласно съдържанието на кл. 24 от представената международна товарителница, получател на товара е С. М. П. Л., което е лице различно от получателя по фактурата - белгийското дружество - "GCV DELICO", връзка между тези две лица не е установена, а ревизираното лице не притежава и писмено потвърждение за получаването на стоката. По този начин, правилно приходната администрация е приела за установено, че ревизираното дружество не притежава годни доказателства относно изпращането или транспортирането на стоките от територията на страната до територията на друга държава - членка - Франция, както и годни доказателства, че стоката е получена от получателя по фактурата. Съгласно разпоредбата на чл. 7 от ЗДДС, вътреобщностната доставка /ВОД/ на стоки е доставката на стоки, транспортирани от или за сметка на доставчика - регистрирано по този закон лице, или на получателя, от територията на страната до територията на друга държава членка, когато получателят е данъчно задължено лице или данъчно незадължено юридическо лице, регистрирано за целите на ДДС в друга държава членка. Съгласно разпоредбата на чл. 53, ал. 2 от ЗДДС, документите, удостоверяващи извършването на ВОД се определят с правилника за прилагане на закона. Тези документи са определени с разпоредбата на чл. 45 от ППЗДДС, като в настоящия случай, освен фактура, трябва да е представен транспортен документ или писмено потвърждение от получателя или упълномощено от него лице, удостоверяващи, че стоките са получени на територията на друга държава членка (чл. 45, т. 2, б. "а" от ППЗДДС - в случаите, когато транспортът е за сметка на получателя, но е извършен от трето лице). Безспорно в случая е опровергано съдържанието на представения транспортен документ, тъй като и самото ревизирано лице представя доказателства за осъществен транспорт от лице, различно от посоченото за превозвач в този документ. В същото време, ревизираното лице не разполага нито с транспортен документ, чието съдържание не е опровергано за извършен превоз на товари по посочената фактура, нито с писмено потвърждение от получателя, удостоверяващи, че стоките са получени на територията на друга държава членка. Неправилно АС - П. е възприел тезата на ревизираното лице, че макар в международната товарителница да е посочен за превозвач "Бонев транс" ЕООД, то транспорта фактически бил извършен от друго лице. Този извод е обоснован на база косвени доказателства за извършен транспорт, каквито са фактура № 1479/28.10.2010 г. за доставка на транспортна услуга от България до Франция, издадена от "Бонев транс" ЕООД с получател "ДГ Транс" ООД, и показания на свидетел. В посочената фактура, услугата не е индивидуализирана, за да се свърже с представената от ревизираното лице товарителница, а освен това сочи за доставка на транспортна услуга с друго МПС. Н. са и показанията на разпитания свидетел Б. К., тъй като доказването на транспорта следва да стане с посочените в чл. 45 от ППЗДДС документи. Аналогични са изводите на настоящата инстанция и по отношение на представената международна товарителница към фактура № 71/17.02.2011 г. Правилни са изводите на приходната администрация, че съдържанието на тази товарителница сочи за извършен превоз от превозвач "Миас" ЕООД и получател - САСД. Л. Ф. Д. Л. Д. Г., което е лице различно от получателя по фактурата - белгийско дружество - "GCV DELICO", а в същото време не се установява превоза да е извършен от "Миас" ЕООД, тъй като товарният автомобил, извършващ международен превоз, с дата на приключване 28.02.2011 г. по маршрута България - Франция е пътувал празен, а в обратна посока е трябва да транспортира стоки по поръчка на "Хераклес" ЕООД - С. З. Следователно, е доказана тезата на приходната администрация, че ревизираното дружество не притежава годни доказателства относно изпращането или транспортирането на стоките от територията на страната до територията на друга държава - членка - Франция, както и годни доказателства, че стоката е получена от получателя по фактурата. Основна предпоставка за освобождаване на ВОД от облагане в страната по месторегистрация на доставчика е стоката да е изпратена от него и превозена в друга държава - членка, като вследствие на това изпращане или превозване тя е напуснала физически територията на държавата - членка по доставката. Отговор на този спорен въпрос следва да бъде даден след преценка на всички събрани в хода на ревизионното и съдебното производство доказателства. Необосновано АС - П. приема, че са осъществени ВОД по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗДДС, тъй като жалбоподателят е представил международни товарителници, чиято истинност като писмено доказателствено средство по чл. 45, т. 2, б. "а" от ППЗДДС не е оборена от ответника. В случая е установено, че вписаните в ЧМР-тата превозвачи не са осъществили превоза, а вписаният получател е лице, различно от получателя по фактурата, като не се установява някаква връзка между тях. За да се приеме, че фактически са осъществени твърдяните по делото ВОД - ове на стоки за друга държава членка на ЕС, е необходимо доставчикът да представи обективни доказателства, установяващи, по безспорен начин, че доставената от него стока действително е превозена извън територията на Р. Б. и фактически е доставена на получателя на доставката. При наличие на противоречиви данни в тежест на оспорващия е задължението да установи несъмнено с други допустими доказателства и доказателствени средства, че стоките действително са напуснали пределите на страната. В случаят това не е направено. Не е доказан транспортът на стоките до Франция, както и самото прехвърляне на собствеността върху тях, след като единия от посочените превозвачи отрича да е извършил такава услуга, а по отношение на втория не се установява извършването и в полза на "Мининвест-2009" ООД, както и не се установява получаването на стоките от соченото във фактурата като получател белгийско дружество. В този смисъл е и Решение на СЕС от 6.09.2012 г. по д. С-273/11, според което разпоредбата на чл. 138, § 1 от Директива 2006/112/ЕО следва да се тълкува в смисъл, че на продавача може да се откаже ползването от правото на освобождаване на вътреобщностна доставка, при условие че бъде установено, с оглед на обективни фактори, че той не е изпълнил полагащите му се задължения в областта на доказването или че е знаел или е трябвало да знае, че осъществената от него операция е била част от извършена от приобретателя измама, и че не е взел всички зависещи от него разумни мерки за избягване на собственото си участие в тази измама. Предвид на това, следва да се приеме, че не са изпълнени изискванията за прилагане на нулева ставка на данъка, поради което с процесният РА законосъобразно е доначислен ДДС в размер на 42 013,95 лева и прилежащи лихви. Решението е неправилно и следва да бъде отменено, след което да се отхвърли жалбата на дружеството против РА, както и срещу РА за поправка на РА. Разноски: С оглед на резултата по спора, решението трябва да бъде отменено и в частта относно присъдените на "Мининвест-2009" ООД разноски в размер на 2 960 лева. В полза на касатора следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в общ размер на 3 411,88 лева, от които 1 949,65 лева за първа инстанция и в размер на 1 462,24 лева - за производството пред ВАС, изчислено съгласно чл. 9, ал. 2 вр. чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,