Решение № 979 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4084/2019 г.

Решение № 979 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4084/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Девин чрез адв. Анастасов срещу решение № 227 от 04.02.2019 година на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 3371/2018 година. С последното е отхвърлена като неоснователна жалбата на общината срещу решение № РД – 02 – 36-1308/15.10.2018 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие 2014 – 2020 година", с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) й е определена финансова корекция по всеки от договорите с изпълнители по обособени позиции както следва: - договор № BG16 RFOP001-2. 001-0149-C01-S01 от 20.09.2017 година с изпълнител "Вива 200" ЕООД; - договор № BG16 RFOP001-2. 001-0149-C01-S02 от 20.09.2017 година с изпълнител "ПАРТРЕЙД" ООД; договор № BG16 RFOP001-2. 001-0149-C01-S03 от 20.09.2017 година с изпълнител "ПРОТЕКТОР БГ" ЕООД; договор № BG16 RFOP001-2. 001-0149-C01-S04 от 20.09.2017 година с изпълнител "ПИРС - Д" ООД. Релевира касационния основание по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че фактите по делото не са спорни между страните и в действителност в обявлението по всяка обособена позиция в откритата процедура по възлагане на обществени поръчки, приключили с подписване на посочените по-горе договори е заложено изискване кандидатите към момента на подаване на заявлението за участие в процедурата, да представят идеен проект и количествена сметка със съответните стойности на отделните видове работи. Отрича посоченото изискване да нарушава чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки, както и да представлява нередност по т. 9 от Приложение към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт, а именно – 15.10.2018 година). Изискването за представяне на идеен проект било в съответствие с Наредба № 4 от 2001 година за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Същото не представлявало административна тежест за участниците, като можело да бъде изготвено и представени от "всеки един строител, регистриран в Камарата на строителите". Количествената сметка пък била необходима, за да се установи реалността и валидността на всяко едно от предложенията на участниците. Твърди, че както в мотивите на съдебното решение, така и в тези на административния акт се съдържат единствено хипотези за създаване на евентуални административни пречки. Хипотетичен бил и изводът, че така заложеното изискване към участниците е довело до намаляване на кръга на потенциалните участници в процедурата и е оказало възпиращо въздействие върху тях. Ръководителят на управляващия орган не доказал и финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, представляващо един от елементите от фактическия състав за осъществяване на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. На посочените основания, прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение № РД – 02 – 36-1308/15.10.2018 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие 2014 – 2020 година". Претендира разноски по делото. Ответникът, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" в писмен отговор поддържа неоснователност на касационната жалба. Твърди, че възраженията относно приложението на Наредба № 4 от 2001 година за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти са ирелевантни, тъй като органът не отрича необходимостта от изготвяне на идеен проект, а твърди нарушение във връзка с етапа на поръчката, на който той се изисква. Изискването за представяне на идеен проект на етап подаване на офертата представлявало административна тежест, тъй като още на този етап ангажирало експерти и необходимост от представяне на готов продукт, което водело до необосновани разходи за участника, който изпълнявал част от предмета на поръчката още преди да бъде избран за изпълнител. От друга страна, възложителят не само получавал готов продукт преди изпълнение предмета на поръчката, но и без да вземе предвид факта, че този продукт е обект на интелектуална собственост. Принципите на Закона за обществените поръчки гарантирали възможността за участие на най-широк кръг лица в поръчката, като създаването на необоснована допълнителна административна и ресурсна тежест било в противоречие с тези принципи. Аргументира като неправилни изводите на касатора за необходимост от доказване на реална вреда върху бюджета на общността, в каквато насока цитира практика на Съда на Европейския съюз. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав намира, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. По същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Пловдив по жалба на община Девин е решение № РД – 02 – 36-1308/15.10.2018 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие 2014 – 2020 година", с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) й е определена финансова корекция по всеки от договорите с изпълнители по обособени позиции както следва: - договор № BG16 RFOP001-2. 001-0149-C01-S01 от 20.09.2017 година с изпълнител "Вива 200" ЕООД; - договор № BG16 RFOP001-2. 001-0149-C01-S02 от 20.09.2017 година с изпълнител "ПАРТРЕЙД" ООД; договор № BG16 RFOP001-2. 001-0149-C01-S03 от 20.09.2017 година с изпълнител "ПРОТЕКТОР БГ" ЕООД; договор № BG16 RFOP001-2. 001-0149-C01-S04 от 20.09.2017 година с изпълнител "ПИРС - Д" ООД. Нарушението по всеки от договорите е еднотипно, като според ръководителя на управляващия орган по програмата се състои в това, че възложителят е поставил изискване на етапа на подаване на офертата да се изработи идейния проект по всички части на проекта, в него да се включват чертежи, които да изясняват предлаганото проектно решение, обяснителна записка, поясняваща предлаганото проектно решение и в съответните му части – фотомонтажи, 3 D визуализации или макети, изясняващи проектното решение. Според ръководителя на управляващия орган по програмата, като е поставил това изискване на етап подаване на офертата за участие в процедурата, възложителят е създал необоснована административна и ресурсна тежест, тъй като на етапа на подаване на документите участниците следва да изработят първата фаза на подлежащия на изготвяне проект, а именно – идеен проект. Съобразяването на идейния проект с изискванията на Наредба № 4, според органа предполага ангажиране на експерти и изготвяне на готов продукт още на фаза подаване на техническо предложение, което води до необоснован разход за участника, без същият да е сигурен, че ще бъде избран за изпълнител. Нарушението по всяка от позициите е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки, както и определено като нередност по т. 9 от Приложение към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт, а именно – 15.10.2018 година). Размерът на определената финансова корекция по всяка от обособените позиции е 5% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по всеки от договорите. За да използва пропорционалния метод за изчисляване на корекцията, органът е съобразил факта, че в случая е невъзможно реалното определяне на размера на вредата, която нарушението причинява върху бюджета на общността. Пет процентният размер е мотивиран с характера и тежестта на нарушението. За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Решението е правилно: Пред касационната инстанция страните не спорят по фактите. Първоинстанционният съд е установил същите въз основа на анализ на доказателствените средства по делото. Процедурата е проведена при спазване на реда по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Спорът пред касационната инстанция е относно правилното приложение на материалния закон от Административен съд гр. Пловдив в частта досежно квалифициране на изписаните по-горе факти като нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки, както и индивидуализирането им като нередност по т. 9 от Приложение към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт, а именно – 15.10.2018 година). Касационната инстанция мотивира правилно приложение на материалния закон: Предмет и на четирите договора по четирите обособени позиции е изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на подробно изписани четири обекта, представляващи многофамилни жилищни сгради. В техническите спецификации на обществената поръчка по всяка позиция възложителят е предвидил инвестиционният проект да се разработи в две фази, първата от които е идеен проект. Съгласно чл. 2, ал. 3 от цитираната от страните Наредба № 4 от 21 май 2001 година, двуфазно инвестиционните проекти могат да се изработват във фази: - идеен и технически проект; идеен и работен проект или технически и работен проект. Правилно въз основа на анализ на приложимите норми, ръководителят на управляващия орган е заключил, че когато е предвидено двуфазно изработване на инвестиционен проект, то проектите по всяка фаза се възлагат за изработване от изпълнителя по договора. Когато изготвянето на идейния проект е предвидено като условие за участие в процедурата по поръчката, възложителят внася необоснована административна и ресурсна тежест на този етап на процедурата, като по този начин необосновано препятства достъпа до участие в поръчката. Неотносими са възраженията на касатора относно възможностите на участниците да представят такъв проект. С оглед на принципите, установени в чл. 2, ал. 1 ЗОП за възможно най-широка и неутежнена конкурентна среда, необоснованото въвеждане на административна и ресурсна тежест на етап подаване на оферта за участие се явява необосновано ограничаващо конкуренцията. Като споделя изложените от първоинстанционния съд съображения и предвид гореизложеното, и касационната инстанция намира, че ръководителят на управляващия орган правилно е приложил материалния закон. Принципно правилни са възраженията на касатора, че за да представлява нарушението на ЗОП нередност по съответната точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, трябва да са осъществени и трите елемента от фактическия състав съгласно дефиницията на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Неправилни обаче са възраженията за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността. На този етап на поръчката – публикуване на документация за участие в поръчката и подаване на документи за участие в същата и предвид характера и вида на нарушението, е невъзможно да се определи, ако не беше допуснато нарушението, какви оферти биха били подадени. Ето защо финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността попада в хипотезата на "биха могли да причинят" финансови щети, която е възможен вариант съобразно легалната дефиниция на понятието "нередност". При определяне на размера на корекцията, органът е съобразил аргументите на общината възложител относно това, че нарушението касае само част от предмета на поръчката – проектиране, в хода на процедурата не са обжалвани актовете по повеждането й, не са искани разяснения и изменения. Изложените съображения обаче се отразяват върху размера на административната мярка, без да могат да обосноват извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността. Предвид гореизложеното, като постановено в съответствие с приложимото материално право, решението на Административен съд гр. Пловдив следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат направените разноски за касационна инстанция в размер на 4 327. 08 лв. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд