Решение № 132 от 6.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор и председател на Управителния съвет на "ТОПЛОФИКАЦИЯ СОФИЯ" ЕАД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, подадена чрез упълномощен адв. Е. Вуковска, против решение 770 от 13.10.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-515/2022 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. А. Митова и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Според касационния жалбоподател атакуваното решение на КЗК е незаконосъобразно и немотивирано. Касаторът оспорва изводите на Комисията за несъответствие на представените от класирания на първо място участник в процедурата документи за подбор и декларирани обстоятелства в еЕЕДОП на единия участник в "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД, с изискванията на възложителя, както и относно изискуемите сертификати, които е следвало да се приложат от него в техническото му предложение. Изразява становище, че КЗК е тълкувала стeснително предмета на процесната обществена поръчка, поради което е извела погрешно заключение, че обхватът на декларирания сертификат за управление на качеството е различен от обявения предмет на поръчката. Счита, че е налице противоречие в атакуваното решение, тъй като в мотивите е прието, че е допуснато нарушение при преценката съответствието на участниците с критериите за подбор, а с диспозитива му преписката е върната на възложителя с указания за продължаване процедурата от етап преценка съответствието на техническото предложение на "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД. Претендира отмяна на обжалваното решение и решаване спора по същество с отхвърляне като неоснователно оспорването на "Контракс" АД. Алтернативно моли съдът да измени решението и да постанови връщане възлагателната процедура на етап нова преценка на документите за подбор, представени от участника "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Ответниците - "Контракс" АД, с [ЕИК] и "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД, представлявано от М. Димитров, с участници: "Европринт сервиз" ЕООД, с [ЕИК] и "Сиском инженеринг" АД, с [ЕИК], не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като след извършения анализ на доказателствата по преписката, правилно е констатираното от КЗК, че декларираният от единия от участниците в класираното на първо място обединение сертификат за съответствие не кореспондира с изискания от възложителя, вкл. и като еквивалентен такъв, като не се спори, че и за двете включени в обединението дружества, съобразно участието им в реализирането на всяка от дейностите по поръчката следва да е налице това изискване. Според участващия по делото прокурор несъответствието на представените от избрания участник сертификати /относно едното от двете дружества, участници в същото/ е довело и до несъответствие на техническото предложение на този участник с поставените от възложителя изисквания, а с неотстраняването на същия от процедурата, комисията при възложителя е допуснала нарушение на влезлите в сила условия по процедурата, довело до незаконосъобразност на обжалваното решение за определяне на изпълнител на поръчката. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 770 от 13.10.2022 г. е отменено решение D16036165 от 27.07.2022 г. на членовете на Управителния съвет на "Топлофикация София" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на комплексна услуга за осигуряване на печата за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД /Централно управление/", открита с решение F235965 от 02.06.2022 г. на възложителя. Процедурата е с уникален 00277/2022-0011 в ЦАИС ЕОП; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на техническото предложение на "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД, представено за участие по процедурата, съобразно изложените в това решение мотиви; на възложителя е възложено да заплати направените по производството разноски от "Контракс" АД, с [ЕИК], в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лв.; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка, които са обявени с утвърдената от възложителя документация за участие, в частите й, с които се изисква съответният участник да притежава изрично посочени сертификати или техни еквиваленти. При извършения фактически и правен анализ Комисията е счела за основателни възраженията на класирания на второ място участник - "Контракс" АД, че "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД, който участник е определен за изпълнител на обществената поръчка, не отговаря на императивните условия, зададени от възложителя досежно изискуемите документи за подбор, както и по отношение на сертификатите, които следва да бъзат задължително приложени към техническото предложение на всеки от участниците във възлагателната процедура. Органът по преразглеждането е преценил, че при извършената проверка на депозираните от "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД документи за подбор, обективирани в еЕЕДОП, в частта му относно личното състояние на участника, са допуснати нарушения изразяващи се в това, че "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД, съответно участникът в него "Сиском инженеринг" АД, не отговаря на изискването на възложителя за прилагане на система за управление на качеството по стандарт EN ISO 9001: 2015 или еквивалентен с обхват: извършване на комплексна услуга за печат, размножаване, сканиране и сервизно обслужване или еквивалентен, издаден от акредитирана институция на името на участника. От друга страна КЗК е приела, че е налице нарушение на императивни разпоредби от ЗОП и ППЗОП, защото комисията не е констатирала установените несъответствия на представените от "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД, респективно "Сиском инженеринг" АД еЕЕДОП-и и не е предоставила възможност да ги отстрани по установения ред, с оглед констатиране съответствието му с придобилите стабилитет условия по процедурата. Независимо от установената незаконосъобразност при разглеждане на заявлението за участие на "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД, водеща до необходимост от прилагане на разпоредбата на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, Комисията е разгледала и оплакванията на оспорващото дружество във връзка с представеното от класирания на първо място участник техническо предложение, по отношение на което е преценила, че не съответства на изискванията на възложителя, понеже обратно на приетото от помощния орган на възложителя съответствие на техническото предложение на избрания изпълнител, КЗК е констатирала, че "Сиском инженеринг" АД, като участник в обединението "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД, не е изпълнило условията за изготвяне на техническо предложение, в частта относима към спорните сертификати за внедрени системи за управление с посочена в документацията насоченост. КЗК детайлно е разгледала и е възпроизвела вписания обхват на приложените към техническото предложение на този участник два броя сертификати, от които е извела заключение, че и двата не покриват обявения конкретен предмет на процесната обществена поръчка, защото не включват дейности, свързани с извършване на комплексна услуга за печат, размножаване и сканиране и сервизно обслужване, а и участникът не е отразил, съответно доказал, че изпълнява цитираното изискване по еквивалентен начин. С оглед описаните по- горе нарушения Комисията е преценила, че атакуваният акт на възложителя е засегнат от посочените в жалбата пороци, изискващи неговата отмяна, а предвид незаконосъобразното допускане на участника "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД до оценяване и класиране при установено наличие на основание за неговото отстраняване от процедурата по реда на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, КЗК е постановила процедурата да бъде върната на етап проверка на съответствието на техническото предложение, представено от "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД, с придобилите стабилитет условия по обществената поръчка, при изпълнение на дадените от контролния орган задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F235965 от 02.06.2022 г. на изпълнителния директор и на председателя на Управителния съвет на "Топлофикация София" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Предоставяне на комплексна услуга за осигуряване на печата за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД /Централно управление/", с което решение са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. В раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности, т. 3 е формулирано изискване за внедрена система за управление на качеството, като при подаване на офертата, съответствие с изискването се декларира в еЕЕДОП, Част ІV: Критерии за подбор, раздел Г: "Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление", поле: "Сертификати от независими органи, удостоверяващи стандарти за осигуряване на качеството", с посочване на номер и дата на сертификата (или еквивалентен документ), кое е сертифицираното лице (на чие име е документа), дали документът е на разположение в електронен формат (посочва се уеб адрес, орган или служба, издаващи документа за регистрация и точно позоваване на документа), обхватът на сертификацията и срок на валидност на сертификата или еквивалентния документ, въз основа на които участникът декларира наличие на внедрена система за управление на качеството. В документацията за участие е зададено изискване изпълнителят да притежава внедрена система за управление на сигурността на информацията по стандарт EN ISO 27001: 2013 или еквивалентен с обхват: извършване на комплексна услуга за печат, размножаване и сканиране и сервизно обслужване или еквивалентен, издаден от акредитирана институция, а също и да притежава внедрена система за управление на услугите по стандарт EN ISO 20000-1: 2011 или еквивалентен с обхват: извършване на комплексна услуга за печат, размножаване и сканиране и сервизно обслужване или еквивалентен, издаден от акредитирана институция на името на участника. Изрично е вписано, че към техническото предложение участникът прилага като доказателство заверено копие на валиден сертификат по стандарт EN ISO 27001: 2013 или еквивалентен или еквивалентни документи, както и заверено копие на валиден сертификат по стандарт EN ISO 20000-1: 2011 или еквивалентен или еквивалентни документи. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. В мотивите на обжалваното решение правилно е отразено, че сред критериите за подбор, относими към процесната обществена поръчка, възложителят е регламентирал изискване участниците да са сертифицирани по стандарта EN ISO 9001: 2015 или еквивалентен, с обхват извършване на комплексна услуга за печат, размножаване, сканиране и сервизно обслужване или еквивалентен, издаден от акредитирана институция на името на участника, като е вписано е, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор, в частта на представяне на сертификат, необходим за изпълнение на поръчката, се доказва от участниците в обединението, съобразно разпределението на участието им при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаването му. В конкретния случай класираният на първо място участник е обединение, което се състои от двама участника, единият от които - "Сиском инженеринг" АД се задължава за 70% от изпълнението на поръчката и видно от приложения анекс от 20.06.2022 г. към споразумението за създаване на обединение, в чл. 2 от този анекс е предвидено, че "Сиском инженеринг" АД ще изпълнява дейности, групирани в 7 точки, като в последната от тях е вписано следното:"Изпълнение на други дейности, изрично неупоменати в настоящия чл. 2, и включени в обхвата на Проекта съвместно с другия съдружник." С оглед на това КЗК вярно е преценила, че изпълнението на спорния критерий за допустимост следва да бъде декларирано/доказано и от двете дружества, създали визираното ДЗЗД. По отношение на съдружника в обединението "Сиском инженеринг" АД КЗК е установила, че същият е представил еЕЕДОП, в който е декларирал наличие на Сертификат на система за управление съгласно ISO 9001: 2015, с рег. 44 100 134400, издаден от сертифициращ орган ТЮФ НОРД БЪЛГАРИЯ ЕООД, със срок на валидност на издадения сертификат - 16.07.2022 г. и обхват: Управление на информационни активи при търговия на едро с електронни и телекомуникационни части и оборудване и компютърни технологии; създаване на информационни гишета; доставка, инсталация и поддръжка на обществени табла за информация и на пътни знаци с възможност за дистанционно изменение; въвеждане в експлоатация, поправка, поддържане и сервизиране на електронни инсталации за светофари, предупредителни системи, пожарогасителни и пожароизвестителни системи, паркометърни системи, системи за сигурност, системи за видеонаблюдение и мониторинг и системи за електронно таксуване (включително в обществения транспорт); поставяне на пътна маркировка; производство, инсталация и поддръжка на метални елементи за безопасност на трафика, включително пътни табели и знаци; проектиране, доставка, изграждане, строително-монтажни и инсталационни работи, реконструкция и поддръжка на системи за железопътна сигнализация, осветителни уредби и улично осветление; проектиране и извършване на строително-монтажни работи на инфраструктурни и други обекти (включително на транспортна и железопътна инфраструктура); проучване, проектиране, изграждане и поддръжка на оптични, комуникационни и телекомуникационни мрежи; технически сервиз на мрежови комуникационни системи; системна интеграция; управление на ИТ мрежови проекти; разработване, внедряване и поддръжка на инфраструктурни системи. Съдът счита, че КЗК правилно е установила, че декларираният от страна на "Сиском инженеринг" АД предметен обхват на горепосочения сертификат не съответства на този, който е изискан от възложителя по процедурата. Съдът не споделя становището на касационния жалбоподател, че КЗК е тълкувала прекалено стеснително предмета на обществената поръчка и не е съобразила наличието на еквивалентен документ. Според настоящия съдебен състав Комисията законосъобразно е установила предмета на конкретната обществена поръчка, съобразявайки изрично посоченото от възложителя в Раздел IІ: ТЕХНИЧЕСКИ СПЕЦИФИКАЦИИ: "Участникът, определен за изпълнител на обществената поръчка, трябва да предостави на "Топлофикация София" ЕАД - ЦУ цялостна комплексна услуга за печат, размножаване и сканиране на документи чрез предоставяне на хардуерно-софтуерно решение, включващо отчетност, контрол и управление на потребителите, както и пълно сервизно обслужване и доставка на консумативи за предоставяното оборудване за период от 36 месеца" . Именно това е зададения от страна на възложителя предмет на общестевната поръчка, но обхвата на цитирания по- горе сертификат, деклариран от "Сиском инженеринг" АД няма никакво отношение към извършване на изискуемата комплексна услуга за печат, размножаване и сканиране на документи. Ето защо касационният съдебен състав намира, че КЗК правилно е установила, че посоченият съдружник в обединението, а оттам и участникът във възлагателната процедура "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД не отговаря на гореописаното императивно изискване на възложителя. По отношение изводите на органа по преразглеждането, изложени във връзка с констатираното несъответствие с условието на възложителя за представяне на два сертификата с изрично посочен обхват заедно с депозираното техническо предложение от всеки участник, съдът счита, че те са правилни, обосновани и се възприемат изцяло от настоящата касационна инстанция. Безспорно в обявлението на процесната обществена поръчка и в утвърдената от възложителя документация за участие е предвидено задължително условие участниците да представят два броя сертификати, а именно: 1/ за внедрени системи за управление на сигурността на информацията по стандарт EN ISO 27001: 2013 или еквивалентен с обхват: извършване на комплексна услуга за печат, размножаване и сканиране и сервизно обслужване или еквивалентен; 2/ за внедрена система за управление на услугите по стандарт EN ISO 20000-1: 2011 или еквивалентен с обхват: извършване на комплексна услуга за печат, размножаване и сканиране и сервизно обслужване или еквивалентен, издаден от акредитирана институция на името на участника. Международният стандарт ISO 20000-1: 2018 поставя изисквания към мениджмънта на IT услугите, като същият заменя стандарта ISO 20000-1: 2011. Този стандарт е базиран на управление на риска, като цели да се намалят до минимум рискове, свързани с острите реакции на клиенти в ситуации на "разминаване" с техни очаквания, потребности и изисквания, включително за управление на инциденти, заявки, непрекъснатост, достъпност, ниво на услугата, каталог за услугите и на капацитети за услугата. Международният стандарт ISO 27001: 2013 поставя изисквания към системите за управление на сигурността на информацията, целящ защита на данните на съответната организация и клиенти. В представеното от страна на "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД техническо предложение е приложен сертификат за внедрени системи за управление на сигурността на информацията по стандарт EN ISO 27001: 2013 в полза на "Сиском инженеринг" АД, в който обаче е отразен предметен обхват, различен от изискуемия по конкретната обществена поръчка, защото нито включва дейности, свързани с извършване на комплексна услуга за печат, размножаване и сканиране и сервизно обслужване, нито е доказано, че "Сиском инженеринг" АД изпълнява задължителното условие по еквивалентен начин. Това е така, защото представеният от визираният участник сертификат EN ISO 27001: 2013 е с вписан в него обхват: Управление на информационни активи при търговия на едро с електронни и телекомуникационни части и оборудване, компютърни технологии; създаване на информационни гишета; доставка, инсталация и поддръжка на обществени табла за информация и на пътни знаци с възможност за дистанционно изменение; въвеждане в експлоатация, поправка, поддръжка и сервизиране на електрически инсталации за светофари, предупредителни системи, пожарогасителни и пожароизвестителни системи, паркометърни системи, системи за сигурност, системи за видеонаблюдение и мониторинг и системи за електронно таксуване (включително в обществения транспорт); поставяне на пътна маркировка; производство, инсталация и поддръжка на метални елементи за безопасност на трафика включително пътни табели и знаци; проектиране, доставка, изграждане, строително-монтажни и инсталационни работи, реконструкция и поддръжка на системи за железопътна сигнализация, осветителни уредба и улично осветление; проектиране и извършване на строително-монтажни работи на инфраструктурни и други обекти (включително на транспортната и железопътна инфраструктура); проучване, проектиране, изграждане и поддържка на оптични, комуникационни телекомуникационни мрежи; технически сервиз на мрежови комуникационни системи; системна интеграция; управление на ИТ мрежови проекти; разработване, внедряване и поддържка на информационни системи. Следователно нито една от описаните по- горе услуги и дейности няма връзка с искания от възложителя предметен обхват - комплексна печатна услуга, размножаване, сканиране на документи и сервизно обслужване. Аналогично е положението и с втория изискуем от възложителя Сертификат EN ISO 20000-1: 2018. Такъв е представен с горепосоченото техническо предложение и от него е видно, че е издаден на името на "Сиском инженеринг" АД, но е с обхват: системата за ИТ обслужване в дружеството, която поддържа предоставянето на услуги по внедряване, поддържка и сервиз на комуникационни и информационни системи, ИТ инфраструктури, оборудване и системи за видеонаблюдение и контрол на достъпа и системи за обществения транспорт на външни клиенти, тоест описаният обхват на сертификата няма отношение към предмета на настоящата обществена поръчка за предоставяне на комплексна услуга за осигуряване на печата за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД. Неоснователно е възражението, развито в касационната жалба за наличие на противоречие в обжалваното решение, защото според касационния жалбоподател в мотивите на акта на КЗК било посочено нарушение от помощния орган на възложителя при преценката на документите за подбор, представени от участника "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД, но в диспозитива на оспореното решение е разпоредено преписката да се върне на етап ново разглеждане техническото предложение на визирания участник. Съдът счита, че в случая няма никакво несъответствие, тъй като в мотивите на обжалваното решение ясно и недвусмислено е вписано, че процедурата се връща на етап разглеждане техническото предложение на участника "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД и са посочени причините за това - защото техническото предложение на избраният изпълнител - "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД не съответства на изискванията на възложителя, поставени в документацията на процедурата, което нарушение няма законов способ да бъде преодоляно, дори чрез прилагане разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, защото третото изречение на визираната норма регламентира по императивен начин, че проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Ето защо КЗК правилно е преценила, че е безпредметно връщането на възлагателната процедура на етап нова проверка на документите за подбор и даване на указания за отстраняване на нередовностите им, защото при подготовката и представянето на техническото предложение на участника "ЕПС Инженеринг" ДЗЗД е допуснато неотстранимо нарушение, доколкото липсата на обсъжданите по- горе два сертификата не би могла да се санира с даване на указания или изискване на разяснения, тъй като те ще доведат до промяна в техническото предложение на участника, класиран на първо място в процесната процедура по възлагане на обществената поръчка. По изложените съображения касационният съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни нямат заявени искания за възлагане на разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,