Решение № 6480 от 9.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7378/2011 г.

Решение № 6480 от 9.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7378/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от инвестиционен посредник "Популярна каса 95" АД, гр. Пловдив, представлявана от изп. директори Огнян Гатев Дечев и Росица Иванова Хубенова, срещу решение № 123-ИП/21.02.2011 г. на зам.-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност".

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима.

С обжалваното решение, на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Комисията за финансовия надзор /ЗКФН/, чл. 119, ал. 4, пр. първо вр. чл. 118, ал. 1, т. 1 от Закона за пазарите на финансови инструменти /ЗПФИ/, вр. чл. 143, изречение второ, вр. чл. 15 и чл. 16 от Наредба № 35/2006 г. за капиталовата адекватност и ликвидността на инвестиционните посредници, адм. орган е задължил ИП "Популярна каса 95" АД:

1. В петдневен срок от получаването на решението да извърши преоценка към 31.12.2010 г. на позициите си в инвестиционния портфейл в акции на "Орфей Клуб Уелнес" АД, съгласно изискването на чл. 143, ал. 1, изречение второ от Наредба № 35, във връзка с чл. 15 от Наредба № 35 и да представи в КФН ОКАЛ, счетоводен баланс и справка за структурата на инвестиционния портфейл към 31.12.2010 г.

1. Да извършва поне веднъж месечно преоценка на позициите си в инвестиционния портфейл в акции на "Орфей Клуб Уелнес" АД, съгласно изискването на чл. 143, ал. 1, изр. второ, вр. чл. 15 от Наредба № 35.

В жалбата се правят следните доводи за неправилност на оспореното решение:

В цитираният акт се твърди нарушение на чл. 143, ал. 1 от Наредба № 35 за капиталовата адекватност и ликвидност на инвестиционните посредници и се задължава "Популярна каса 95" АД да направи преоценка на позициите си в инвестиционния портфейл в акции на "Орфей Клуб Уелнес" АД.

През 2008 г. "Популярна каса" АД придоби допълнителни акции от емисията на "Орфей Клуб Уелнес" АД в резултат на вливане на няколко дружества. Отчетната стойност на акциите е 1 лв. Съгласно международните счетоводни стандарти и оповестената счетоводна политика на дружеството, акциите, отчитани като инвестиции, се отчитат по "себестойностния метод" и не би следвало да се преоценяват. Преоценка би се извършила при продажба на същите.

База за изготвянето на отчета за капиталова адекватност и ликвидност е Счетоводния баланс и Отчета за доходи, а те са изготвени в съответствие и при спазване на ЗКПО и Международните счетоводни стандарти.

Неправилно се твърди, че цитираните финансови инструменти са квалифицирани като държани за търгуване. Капиталовите ценни книжа в Дружеството се квалифицират като "на разположение за продажба". Основанието да бъдат включени в инвестиционния портфейл произтича от тяхното предназначение: получаване на икономическа изгода в дългосрочен план чрез продажба. Ценните книжа счетоводно се отчитат като дългосрочна финансова инвестиция, защото държането им в инвестиционния портфейл на предприятието е за срок повече от година.

Споменатите чл. 15 и 16 от Наредба № 35 са отнесени в частта на Раздел IV "Оценка на позициите в търговски портфейл", а акциите на "Орфей Клуб Уелнес" АД са отразени в инвестиционния портфейл на ИП "Популярна каса 95" АД.

Моли да се вземе пред вид и решението, взето на общо събрание на акционерите на "Популярна каса 95" АД, проведено на 17.01.2011 г. за отказ от дейността на дружеството като инвестиционен посредник.

Ответната страна: зам.-председателят на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", чрез процесуалния си представител - юрк. Цветков оспорва подадената жалба като неоснователна, със следните доводи:

Оспореният индивидуален адм. акт е издаден от компетентния орган, при спазване на установената форма, на административнопроизводствените правила, съобразен е с материалноправните разпоредби и не противоречи на целта на закона.

Жалбоподателят е извършил нарушение на чл. 143, ал. 1 от Наредба № 35, съгласно която инвестиционният посредник е длъжен да извършва преоценка на позициите в инвестиционния портфейл поне веднъж месечно към последния работен ден от съответния месец по методите, посочени в чл. 15 и чл. 16 от Наредба № 35. Съгласно чл. 15, ал. 1 от Наредба № 35,относно оценката на позициите се използва методът на пазарната оценка, който представлява оценяване на позициите по лесно достъпни цени на закриване на позицията, получени от независим източник, като борсови цени, цени от системи за пазарна информация и котировки от независими брокери с добра репутация.

Следва да се съблюдава нормативната уредба, регламентираща дейността на инвестиционния посредник и гарантираща спазването на изискванията за капиталова адекватност и ликвидност, които са определящи за неговата финансова стабилност. В тази връзка, за целите на управлението на риска, съгласно Наредба № 35, независимо от това как е класифициран даден финансов инструмент съгласно Международните счетоводни стандарти, той трябва да бъде отчетен в търговски или инвестиционен портфейл за целите на определянето на капиталовата адекватност на инвестиционния посредник. Съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 2 от Наредба № 35, "Популярна каса 95" АД няма право да формира търговски портфейл и притежаваните финансови инструменти следва да се отнесат в инвестиционен портфейл, независимо че са квалифицирани съгласно Международните счетоводни стандарти като "държани за търгуване". Неспазването на чл. 143 от Наредба № 35, а именно непреоценяването на позициите, включени в инвестиционния портфейл към последния работен ден от съответния месец, води до изкривяване на стойностите на отчитаните активи и съответно създава невярна представа за възможностите на инвестиционния посредник да покрие евентуалните загуби, реализирани в резултат на настъпване на рискове от дейността му. С други думи в конкретния случай е налице завишаване на стойността на отчитаните активи в инвестиционния портфейл, без това да кореспондира с тяхната реална стойност. В случай на закриване на така цитираната позиция, с реализираните постъпления няма да могат да бъдат покрити евентуалните загуби, тъй като активите няма да могат да бъдат продадени на цената, на която са отчетени в счетоводния баланс.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните съображения:

Регулирането и надзорът върху дейността на инвестиционните посредници, съгласно чл. 2 от ЗПФИ, се извършва от КФН и от зам.-председателя на КФН, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност".

Съгласно чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ, когато установи, че инвестиционен посредник или регулиран пазар, негови служители, лица, които по договор изпълняват ръководни функции... са извършили или извършват дейност в нарушение на този закон, на актовете по прилагането му, на правилника и др. ..., комисията, съответно - зам.председателят, може да ги задължи да предприемат конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредни последици от тях или опасността за интересите на инвеститорите в определен срок.

Съгласно чл. 119 от ЗПФИ, производството по прилагане на принудителните административни мерки /ПАМ/ започва по инициатива на зам. председателя в случаите по ал. 1, т. 1, като принудителните административни мерки се налагат с писмено мотивирано решение на зам.-председателя.

Решението за прилагане на ПАМ подлежи на незабавно изпълнение независимо дали е обжалвано - чл. 120 от ЗПФИ. Доколкото в тази глава няма предвидени особени правила, се прилагат разпоредбите на АПК - чл. 121 от ЗПФИ.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, зам. председателят, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност "има право самостоятелно да прилага ПАМ по глава първа от ЗПФИ.

Съгласно чл. 15, ал. 3 от ЗКФН, индивидуалните административни актове на зам.-председателя, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", подлежат на обжалване по административен ред пред КФН при съответно прилагане на АПК, а съгласно ал. 4, индивидуалните административни актове на зам.-председателя, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", могат да се обжалват по съдебен ред пред Върховния административен съд. Обжалването по ал. 4 не спира изпълнението на индивидуалния административен акт.

В законния срок след получаването на решението на зам.-председателя на КФН, ИП "Популярна каса 95" е обжалвала решението на зам.-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" по административен ред - пред КФН. С решение № 309-ИП/4.05.2011 г. на КФН жалбата е била отхвърлена като неоснователна.

Предмет на жалбата пред ВАС е индивидуалния административен акт на зам.- председателя на КФН, ръководещ управление"Надзор на инвестиционната дейност".

Оспореният индивидуален адм. акт е издаден от компетентния орган, спазена е и изискуемата форма. Жалбоподателят е уведомен за започването на процедурата и не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

Не е допуснато нарушение и на материалния закон.

Жалбоподателят е инвестиционен посредник и в качеството си на такъв е длъжен да спазва разпоредбите на специалния закон - ЗПФИ и подзаконовите актове по прилагането му - Наредба № 35/17.10.2006 г. за капиталовата адекватност и ликвидността на инвестиционните посредници.

Съгласно чл. 143, ал. 1 от от Наредба № 35, инвестиционният посредник следи за своята капиталова адекватност и ликвидност, като ежедневно извършва преоценка съгласно чл. 15 и 16 на позициите си в търговския портфейл и ежедневно изготвя отчет за капиталовата адекватност и ликвидност въз основа на счетоводния баланс и аналитична оборотна ведомост. На позициите в инвестиционния портфейл се извършва преоценка по същите методи поне веднъж месечно, към последния работен ден на съответния месец.

Неоснователен е доводът на дружеството - жалбоподател че чл. 15 и 16 от Наредба № 35 са отнесени в частта на Раздел IV "Оценка на позициите в търговски портфейл", а акциите на "Орфей Клуб Уелнес" АД са отразени в инвестиционния портфейл на ИП "Популярна каса 95" АД, тъй като предложение второ на ал. 1 на чл. 143 от Наредба № 35 е относима към инвестиционния портфейл и препраща за извършването на преоценката към същите методи, като разликата е че в първия случай се извършва ежедневно, а във втория - веднъж месечно.

Съгласно чл. 15 от Наредба № 35, методът на пазарна оценка представлява оценяване на позициите по леснодостъпни цени на закриване на позицията, получени от независим източник, като борсови цени, цени от системи за пазарна информация и котировки от независими брокери с добра репутация.

За целите на управлението на риска и за определяне на капиталовата адекватност на инвестиционния посредник, е въведено задължението за инвестиционните посредници по чл. 143, ал. 1 от Наредба № 35 и жалбоподателят в качеството си на инвестиционен посредник е следвало да я спази.

Правилно с оспореното решение адм. орган е приложил ПАМ за изпълнение на цитираната разпоредба от жалбоподателя.

Доводът, че е взето решение на ОС на дружеството от 17.01.2011 г. за отказ от дейността на дружеството като инвестиционен посредник не е доказано и е неотносимо към спора.

Жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.

Водим от горното и на основание чл. 172 от АПК вр. чл. 15, ал. 4 от ЗКФН, Върховният административен съд, IV-то отделение,