Решение № 10145 от 7.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2601/2011 г.

Решение № 10145 от 7.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2601/2011 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр/, във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и § 23 от ЗИДАПК /ДВ бр. 39 от 20.05.2011 г./ Образувано е по жалба на кмета на Столична община и на Столичен общински съвет против Решение № 29/28.01.2011 г. по преписка № 73/2010 г. на Комисията за защита от дискриминация, с което е установено по отношение на Весела Николаева Аройо: по т I. 1, че следва да се предприемат конкретни мерки Столичен общински съвет да отмени предимството от 1, т., даващо се при кандидатстване за място в ЦДГ или ОДЗ на деца посещавали самостоятелна детска ясла най- малко 6 месеца преди това, осигурявайки равен шанс за участие в кандидатстването на всички деца, по т I. 2, че критерий 5 от общите критерии в раздел III, т. 3.1-3.5 на Правилата за приемане на деца в общинските обединени детски заведения и целодневни детски градини на територията на Столична община, приети с решение № 158 от 12.03.2009 г. на Столичния общински съвет, представлява пряка дискриминация по отношение на Весела Николаева Аройо при достъпа и упражняване на правото й на обществени услуги по чл. 27, § 1, б."с" от ЕСХ /ревизирана/ на основата на признак "лично положение", наличен у свързаното с нея лице - дъщеря й Ая, поради което и приложението на този критерий нарушава забраната по чл. 4, ал. 1, във връзка с ал. 2 от ЗЗДискр и § 1, т. 8-9 и т. 11 от ДР от ЗЗДискр. по т. II е постановено на основание чл. 47, т. 2, предл. второ от ЗЗДискр преустановяване на нарушенията по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, установени в т. I. 1 и т. I. 2, по т. III са наложени на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗЗДискр, във връзка с чл. 47, т. 2 и т. 4 с цел преустановяване на установените в т. I. 1 и т. I. 2 нарушения на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр и с цел предотвратяване на бъдещи подобни нарушения, принудителни административни мерки на Столична община, като е предписано на кмета на Столична община да осигури преустановяване прилагането занапред на критерий 5 от общите критерии в раздел III, т. 1-3.5 на Правилата за приемане на деца в общинските обединени детски заведения и целодневни детски градини на територията на Столична община, приети с решение № 158 от 12.03.2009 г. на Столичния общински съвет. по т. IV е препоръчано на основание чл. 47, т. 8 от ЗЗДискр на Столичен общински съвет да отмени критерий 5 от общите критерии в раздел III, т. 3.1 -3.5 на Правилата за приемане на деца в общинските обединени детски заведения и целодневни детски градини на територията на Столична община, приети с решение № 158 от 12.03.2009 г. на Столичния общински съвет. Възраженията на кмета на Столична община са, че приемането на деца в общински детски градини е възможност, а не право за реализирането на което носи отговорност държавата, респ. общината. Целта на въвеждане на критериите е при равни стартови възможности за кандидатстване на децата за прием в детските градини да се отчетат обстоятелства от различно естество, които по социални и морални съображения не следва да бъдат пренебрегвани. Излагат се доводи, че няма различие между двете групи деца - тези от яслена група на ОДЗ, преминаващи автоматично в първа група на детската градина и децата, посещавали самостоятелна детска ясла и кандидатстващи също за първа група в детска градина. Втората група деца кандидатстват по общия ред и по отношение на тях се прилагат същите правила, критерии приложени и по отношение на децата от първата група. Критерий 5 е въведен по съображение, че за децата от самостоятелните детски ясли /общински/ е безспорен фактът, че семейството няма алтернативен вариант за отглеждане на детето, което обстоятелство следва да бъде отчетено при кандидатстването за първа група в детската градина и е съпоставимо с дадената възможност на децата от яслените групи на ОДЗ автоматично да преминат в първа група на градината. Излагат се доводи, че с отмяната на критерий 5 се създава предпоставка за по- неблагоприятно третиране на групата на децата от самостоятелните детски ясли /общински/ кандидатстващи на общо основание за първа група на детските градини по отношение на автоматично влизащите в първа група деца от яслените групи на ОДЗ. В жалбата на Столичния общински съвет се твърди, че чрез въвеждането на критерий 5 се постига равнопоставеност между децата, които вече посещават ясленска група в обединено детско заведение и тези, които са в самостоятелна ясла, тъй като децата от ОДЗ влизат автоматично в ЦДГ, противното би означавало децата от самостоятелните детски ясли да се явяват на състезание с неясен край. Излагат се доводи, че критерий 5 има социална роля, че се прилага едно и също правило при сходни положения, родителите, чиито деца посещават детски ясли обикновено са работещи и при неприемането на тези деца ще се създаде друг социален проблем. Дейностите, които се осъществяват с децата на тази възраст са сходни както в самостоятелна ясла, така и в яслените групи в обединените детски заведения, на децата са създадени определени социални навици. Детските ясли са общински заведения, както и яслените групи на ОДЗ, налице са еднакви възможности за прием. Комисията за защита от дискриминация чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Жалбите да процесуално допустими, подадени в срок, от надлежни страни. Разгледани по същество са основателни. За да установи, че е налице дискриминация, комисията е изложила мотиви, че критерий 5 в действителност и на пръв поглед третира по-благоприятно децата, посещавали самостоятелна общинска ясла на територията на Столична община, при кандидатстване в първа група на детските градини на основата на признак "лично положение" в сравнение с тези които не са посещавали такава. Посочено е, че "посещаването или непосещаването на самостоятелна общинска детска ясла" е характеристика, която не попада в някои от изрично изброените в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, но се вмества в категорията "лично положение". Прието е, че критерий 5 сочи на prima facie пряка дискриминация на основата на признак "лично положение" Извършена е проверка дали за различното и по- благоприятно третиране съществува обективно и разумно оправдание, което да наложи извода, че подобно различие не представлява забранена от закона дискриминация. Направен е извод, че в конкретния случай характеристиката по К5 от общите критерии е извън защитените признаци раса, етническа принадлежност и пол, поради което евентуална пряка дискриминация може да бъде оправдана, ако преследва законна цел, средствата за постигането й са пропорционални, систематични и съгласувани и позволяват постигането й, дори и случаят да не попада в изключенията по чл. 7 от ЗЗДискр. Прието е, че за да е оправдана тази пряка дискриминация, за която се прилага същият стандарт като при непряката дискриминация по чл. 4, ал. 3 ЗЗДискр следва: преследваната цел да е законна, мерките и средствата, предприети за постигането й да са пропорционални /едновременно необходими и подходящи/ и да позволяват постигането на целта и мерките да са съгласувани и систематични, при кумулативното наличие на които може да се приеме, че различието не представлява забранена от закона дискриминация. Заявената цел - компенсиране и доближаване на положението на децата, посещавали самостоятелна общинска детска ясла на територията на Столична община в годината преди постъпване в първа група на детската градина, до това на децата приети и посещавали яслена група в общинско ОДЗ на територията на Столична община не е легитимна, тъй като има различие в положението на двете групи деца, което изключва да са в сравнимо сходна ситуация. Децата, посещавали яслена група в ОДЗ на територията на Столична община и автоматично преминаващи първа група на детската градина през 2011 г. вече са преминали и издържали критериите за класиране чрез ИСОДГ и са участвали успешно в системата за разпределение на недостигащите места в общинските заведения в периода 2008 г. - 2010 г., поради което за тях е оправдано автоматично да преминат в първа група на детската градина, без да участват в същото състезание за достъп до самостоятелни общински детските детски заведения. Другата група деца, посещавали самостоятелни общински детски ясли на територията на Столична община, дори да са участвали в класирането в периода 2008 -2010 г. не са били класирани и фактът, че са приети в самостоятелна общинска детска ясла не ги доближава до положението на децата, класирани и посещавали яслена група в ОДЗ, защото редът за прием в самостоятелните общински детски ясли не се осъществява чрез ИСОДГ чрез която се извършва класиране и се различава съществено от него, положението на децата посещавали самостоятелна общинска ясла се доближава до положението на останалите деца - които не са класирани за яслена група в ОДЗ и не са посещавали самостоятелна детска ясла. Посочената характеристика в критерий К5 обуславя по-благоприятното или по-малко благоприятното третиране в крайния резултат достъпа до детски заведения на територията на Столична община, поради което ако е налице дискриминация, следва да се приеме че е пряка дискриминация. Детето на жалбоподателката -Ая е кандидатствала за яслена група в ОДЗ чрез ИСОДГ, не е била класирана и не е посещавала самостоятелна детска ясла. Счетено е, че липсва законно оправдание друго дете, което също като Ая е кандидатствало за яслена група в ОДЗ чрез ИСОДГ и също не е класирано, последствие да ползва преимство при кандидатстването в първа група на детската градина, защото е посещавало самостоятелна детска ясла. Направени са изводи, че забраната за дискриминация не позволява две различни групи в различно положение да бъдат третирани по сходен начин и поставя преследваната цел за сближаване на начина на третирането им извън закона, както и че преследваната с критерий 5 цел не се явява законна цел, което самостоятелно изключва възможността за оправдаване на prima facie пряката дискриминация по признак "лично положение". Прието е, че след като първата предпоставка необходима за оправдаване на пряката дискриминация - законна цел не е налице, не е необходимо да се изследват останалите предпоставки- пропорционалност, съгласуваност и систематичност и общият критерий 5 представлява пряка дискриминация по отношение на жалбоподателката на основата на признак "лично положение", наличен у свързаното лице - дете, която е забранена от разпоредбата на чл. 4, ал. 1, във връзка с ал. 2 от ЗЗДискр и § 1, т. 8-9 и т. 11 от ЗЗдискр. Настоящият състав намира решението за неправилно като резултат. Установено е, че на територията на Столична община функционират самостоятелни детски ясли, обединени детски заведения и целодневни детски градини. Общинските самостоятелни ясли са на подчинение на Столична община Дирекция "Здравеопазване", а обединените детски заведения и целодневните детски градини са на подчинение на Столична община, дирекция "Образование". Редът за кандидатстване в тях се осъществява по различен начин. В първият случай децата се приемат от директора на яслата съгласно чл. 19 от Наредба № 26/18.11.2008 г., докато кандидатстването в обединените детски заведения и целодневните детски градини се извършва чрез регистрация в Информационната система за обслужване на детските градини /ИСОДГ/ по електронен път или на място в ОДЗ и ЦДГ и класирането се извършва по определени критерии. С решение № 158 от 12.03.2009 г. на Столичния общински съвет са определени Правилата за приемане на деца в общинските обединени детски заведения и целодневни детски градини на територията на Столична община. Критериите за приемане са общи, социални и допълнителни. Общите критерии са пет, от К1 до К5. В раздел III "Критерии" на Правилата за приемане на деца в общинските обединени детски заведения и целодневни детски градини на територията на Столична община, е посочено, че в обединените детски заведения /ОДЗ/ и целодневни детски градини /ЦДГ/ с предимство преди всички останали кандидатстващи деца се приемат деца, които отговарят на определени критерии. Общите критерии в правилата за прием са следните: К1 постоянен или настоящ адрес на територията на Столична община - 3, т., К2 работещ родител /или в отпуск по майчинство/, който е социално осигурен - по т. 1 за родител, К3 родител, който е редовен студент във ВУЗ на територията на Столична община - по 1, т. за родител, К4 детето има поне един родител или баба /дядо, които работят в детско заведение/ на територията на Столична община - 3, т., К 5 детето посещава самостоятелна общинска детска ясла на територията на Столична община най- малко 6 месеца преди записване - 1, т. Социалните критерии са посочени в точки К 6- К13, които дават предимство на деца сираци, деца - полусираци, деца на които поне един чл. на семейството е с трайно намалена работоспособност от 71% до 100 %, дете с неизвестен родител или с родител с отнети родителски права, дете, настанено за отглеждане в приемно семейство или в семейство на роднини и близки по чл. 26 от Закона за закрила на детето, деца в риск, съгласно определението по § 1, т. 11, б. "б" и "в" от Закона за закрила на детето, деца от многодетни семейства с три и повече деца от едно домакинство, деца- близнаци. Допълнителни критерии са: 1. детето има брат/ сестра които са записани в детската градина, които не тръгват на училище от септември -0,1 т 2. и двама родители на детето работят /вкл. в отпуск по майчинство/ или са редовни студенти 0,1 т и други. В частта на "Общите критерии", под т. 5 е записан като критерий "Детето посещава самостоятелна общинска детска ясла на територията на Столична община най-малко 6 месеца преди записване - 1, т.", който е спорния критерий в настоящото производство. По критерий К5 една точка се дава при посещаване на самостоятелни ясли на Столична община, не и на други детски заведения. Месеците се отчитат към датата на записване за предходните 12 месеца, детето трябва да е посещавало яслата най-малко 6 месеца общо в периода от датата на записване до същата дата на предходната година, ако е премествано от една ясла в друга, отчита се общия брой месеци на посещаване. Критерий К5 може да се съпостави с критерий К2. Докато социалните критерии са постоянни, общите критерии могат да се променят всяка година, включително критерият К2 работещ родител /или в отпуск по майчинство/, който е социално осигурен, даващ по 1т. за родител /2т. за двамата родители/. Веднъж приети в ОДЗ, в правилата не е предвидено да се доказва всяка година наличието на общия критерий по който децата са приети в ОДЗ. Възможностите следва да са еднакви при приемане и в двата вида общински детски заведения, родителите да могат да установяват, че работят, евентуално единият или и двамата от тях. Във връзка с подпомагащата функция на държавата при отглеждане и възпитание на децата до пълнолетието им са разкрити общински детски детски заведения. Издръжката на децата от обединените детски заведения, както и на децата в общинските детски ясли се финансира от съответния общински бюджет. И в двете общински заведения се полага една и съща грижа за децата. Децата от ОДЗ преминават автоматично в ЦДГ, децата посещавали самостоятелни ясли кандидатстват на общо основание, като получават допълнително една точка по критерий 5, която на практика им дава предимство пред всички деца, които кандидатстват на общо основание и не са носители на социалните критерии са приемане, даващи повече точки. Вярно е предположението, че родителите на децата от самостоятелните общински ясли обикновено работят и децата са създали съответните социални навици, което ги доближава до децата приети в ОДЗ, но в случая база за сравнение по сходно положение са децата, които кандидатстват на общо основание и които следва да доказват наличието на общи или социални критерии за приемането им. При положение, че родителите на децата от самостоятелните общински ясли работят, те получават точки по общия критерий 2. За децата от ОДЗ е установено наличието на общи, социални или допълнителни критерии за прием в детска градина, а за децата от самостоятелните общински ясли, независимо дали са кандидатствали в ОДЗ и не са били приети или не са кандидатствали за прием не е доказано наличието на тези критерии. Децата от самостоятелните общински ясли са приети, с представяне на изискващите се медицински документи, без да се проверяват общите и социални критерии. Има основание извода на комисията, че положението на децата неприети в ОДЗ и посещавали самостоятелна общинска група е сходно с това на децата, които не са кандидатствали или не са приети в ОДЗ, по това, че за тях не е установено наличието на общи и социалните критерии за прием в ОДЗ, поради което има различно третиране на децата непосещавали самостоятелна общинска ясла. Ако се вземат предвид интересите на децата, сходно е и положението на децата посещавали общинско детско заведение - ясла в ОДЗ, приемът в която е извършен по обявените в правилата критерии и на децата посещавали самостоятелна общинска ясла, приемът в което не е извършен по тези критерии, тъй като са посещавали общински ясли. Приети в детските ясли на ОДЗ, децата които автоматично преминават в ЦДГ след навършване на тригодишна възраст не установяват за съответната година наличието на общите критерии по които са приети и които могат да са променени всяка година, както не са изследвани тези критерии и за децата посещавали самостоятелни общински ясли. Веднъж приети в самостоятелна общинска ясла, макар и без конкурс, интересът на децата е да продължат обучението си в общинско детско заведение. В противен случай децата посещавали самостоятелна общинска ясла се поставят в по- неблагоприятно положение от децата посещавали детска ясла в обединено общинско детско заведение. Те не се и третират еднакво - не преминават автоматично, а получават 1, т. предимство при кандидатстване на общо основание. Същевременно следва да се вземе предвид, че неравностойното третиране е създадено при приема на входа на общинските детски заведения, при постъпването на децата в детски ясли, тъй като приемът в ясли на ОДЗ се провежда съобразно правилата приети от общинския съвет по посочените критерии, а приемът на децата в самостоятелните общински ясли не се извършва по този ред, от което възниква различието при приема на децата на 3 - годишна възраст от различните по статут общински ясли в целодневните детски градини на ОДЗ. Това положение е променено понастоящем като с решение на Столичния общински съвет от 23.06.2011 г. са приети Правила за приемане на деца в общинските самостоятелни общински ясли, обединени детски заведения и целодневни детски градини на Столична община. В т. 1.1 от тези правила се предвижда, че с тях се определя редът и условията за прием на деца в общинските самостоятелни детски ясли /СДЯ/ включително, а в т. 3 от преходните и заключителни разпоредби е записано, че от 01.09.2011 г. процесите по регистрирането и кандидатстването /в общинските самостоятелни детски ясли/ се извършва само чрез ИСОДЗ. Неравностойно третиране е налице при прилагането на различни правила към сходни положения или прилагането на едно и също правило към различни положения и за да е налице дискриминация различното третиране следва да е на основата на защитен признак. Посещаването и непосещаването на самостоятелна общинска ясла не е изрично посочен защитен критерий по чл. 4 от ЗЗДискр, не касае най- съществените признаци по чл. 4, ал. 1 от закона и следва да се прецени включването му в характеристиката на защитения признак "лично положение". В случая различното третиране, не е свързано с притежавани или придобити качества на личността или вътрешноприсъщи признаци за да се приеме, че се включва в защитения признак "лично положение", следователно третирането не е въз основата на защитен признак. Характеристиките, попадащи в обхвата на признака "лично положение" следва да са значими и ангажиращи личността, както същностните, основни признаци. Причинната връзка между защитен признак и относителното ощетяване е необходим елемент от фактическия състав на пряката дискриминация. Като характеристика свързана с личното положение може да се приеме общият критерий К4, с който се дават 3, т. когато детето има поне един родител или баба/дядо, които работят в детско заведение на територията на Столична община, но той не е предмет на съдебно производство. Тази характеристика е свързана с лично положение, докато посещаването или непосещаването на самостоятелна общинска ясла не е свързано с този признак. Законодателят не е посочил съдържанието на понятието "лично положение" като защитен признак, вложено в закона, за това няма данни в мотивите към проекта на Закон за защита от дискриминация и стенограмата от обсъжданията на проектите на Закон за предотвратяване на дискриминацията и на Закон за защита срещу дискриминацията. Защитеният признак "лично и обществено положение" следва да се тълкува с оглед целта на закона, която съгласно чл. 2, т. 2 от ЗЗДискр е да осигури на всяко лице правото на равенство в третирането и във възможностите за участие в обществения живот. В случая посочената характеристика по критерий 5 се отнася за детето, а не за родителите. Няма основание да се пристъпи към разширително тълкуване на понятието "лично положение" като защитен признак, в противен случай би се обезсмислила защитата от дискриминация. По стандарта на ЗЗДискр, който отразява общностното право, забраната за пряка дискриминация е абсолютна, пряката дискриминация е забранена, освен в изчерпателно изброените изрично случаи по чл. 7 от закона, поради което различно третиране, обусловено от защитен признак, не може да се анализира за наличие на законна цел и пропорционалност на средствата. В случая комисията е приела, че липсва обективно оправдание, тъй като не се преследва законна цел и не е преценявала пропорционалност на средствата. Прякото по-неблагоприятно третиране въз основа на защитен признак /пряка дискриминация/ е абсолютно забранено, поради което не следва да се изследва дали пряката дискриминация може да бъде оправдана, а в случая комисията е приела, че липсва обективно оправдание, тъй като не се преследва законна цел. В съдебното производство е представено писмо № 0201-3036/27.11.2008 г. на Столична община за поискано становище от КЗДискр относно предложените от работната група критерии за прием в детските заведения от което е видно, че критерият К5 не е посочен предварително от комисията като дискриминационен. Няма доказателства за постъпването на писмото в КЗДискр и за отговора на комисията. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение