Решение № 14382 от 27.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6045/2009 г.

Решение № 14382 от 27.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6045/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от кмета на община Велинград срещу Решение № 301 от 26.03.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-67/2009 г. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и прекратяване на производството или алтернативно след отмяна на решение преписката да се върне за ново разглеждане от КЗК. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "интегрирани пътни системи" АД изразява становище за неоснователност на жалбата, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Заинтересованата страна "АБС - Асфалт бетон София" ООД не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на Решение № 1974/30.12.2008 г. на кмета на община Велинград за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Асфалтиране на улици в гр. Велинград", открита с Решение № 1709/04.11.2008 г. на възложителя. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и е върнала преписката за ново произнасяне от етапа разглеждане и оценка на офертите. За да стигне до този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че обжалваното решение е немотивирано - в него не са изложени фактически основания за приемането му. КЗК е приела, че фактически основания за възприетото класиране на участниците не може да бъде изведено, както от протокола на конкурсната комисия, така и от приложените оценъчни листи на всеки от членовете на комисията. Конкурсната комисия е издала протокол, от който не става ясно въз основа на какви доказателства, съдържащи се в офертите на участниците е достигнала до определения брой точки в диапазона от 0 до 10. Липсата на данни за оценяването по изброените показатели от методиката за оценка на офертите по същество е липса на фактически основания за издаване на протокола, поради което този акт на конкурсната комисия е преценен като немотивиран. КЗК е приела, че липсата на яснота и прозрачност относно оценяването на офертите на всички участници води до нарушение принципите на публичност и прозрачност при провеждането на процедурата и при разходването на публични средства, както и на равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците, при спазването на които се възлагат обществените поръчки съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Установеното нарушение на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП от страна на конкурсната комисия е съществено и е дало основание на Комисията за защита на конкуренцията да отмени обжалвания акт на възложителя. С оглед на тази преценка досежно работата на конкурсната комисия, КЗК е приела, че оспорения акт на възложителя е издаден в нарушение на разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от НВМОП, тъй като фактическите основания за възприетото класиране и определяне на изпълнител не могат да се извлекат от протокола на помощния орган. Обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Съобразно разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от НВМОП възложителят обявява с мотивирано решение класирането на участниците и участника, определен за изпълнител на обществената поръчка. Мотивите на възложителя следва да съдържат точно указание за оценка на офертите, въз основа на което се извършва класирането на участниците. В т. 2 от Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите към документацията за участие е записано, че оценката на офертите се извършва според обявения критерий - икономически най-изгодна оферта, при показатели - предложена цена за изпълнение на СМР - с тегловен коефициент 0, 50; срок на изпълнение на поръчката - с тегловен коефициент 0, 20; гаранционен срок - с тегловен коефициент 0, 30. Всеки един от тези критерии се оценява с оценка от 0 до 10. Всеки един от членовете на комисията оценява и класира постъпилите оферти самостоятелно. Крайната оценка на участниците се получава като сбор от оценките по всички критерии, умножени със съответния тегловен коефициент. Комплексната оценка на всеки участник се изчислява като се съберат индивидуалните оценки, дадени от всеки член на комисията. При това положение повече от очевидно е, че за да стане ясно защо на участник се дават определен бройки точки, е необходимо да се посочат освен цифри, и текстови съображения. Този извод се налага, тъй като в случая методиката за определяне на оценката по всеки от квалификационните показатели не е изведена като математическа формула съпоставяща най-благоприятно предложение към останалите оценявани оферти. Според утвърдената методика оценката по всеки от критериите се определя субективно от членовете на конкурсната комисия като точки в широкия диапазон от 0 до 10 точки. При конкуренция на права при които оценката е субективна, макар и да се осъществява въз основа на обективни критерии, мотивировката е задължителна. В случая не се касае за целесъобразност, каквато нито КЗК, нито съдът имат право да контролират, а за преценка за законосъобразност - относно това, дали са спазени предварително обявените критерии и респективно тяхната относителна тежест, без да се извършва нова оценка и съответно ново класиране. Липсата на мотивировка лишава и Комисията за защита на конкуренцията и съда да провери начинът, по който са давани точките по отделните критерии. Неуместна е напълно субективната и формална съпоставка между предлаганите цени за отделните РСМР в ценовите оферти на участниците. След като приложения образец на ценова оферта не дава възможност за определяне на общата цена, предлагана от участника и съответно обективното и съпоставяне с останалите предложения, то за спазване на принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП конкурсната комисия е следвало да мотивира дадените оценки по критерия предлагана цена, който е с най-голяма относителна тежест в комплексната оценка. Това се налага и с оглед обстоятелството, че всеки един от отделните видове РСМР не е с еднаква тежест в при определяне на крайната цена за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. Така например значителна по-ниска цена от класирания на първо място участник е предложена за РСМР повдигане и укрепване на решетки(дъждарки) и повдигане и укрепване на на капаци за рев. шахти - цена за брой. По-ниска цена от класирания на второ място участник е предложена за РСМР изкърпване един пласт асфалто-бетонова настилка с дебелина 5 см. (включително изрязване) и изкърпване цялостно на улици, включително фрезоване. Явно в случая се касае до представяне на ценова оферта, съдържаща цени за единица РСМР, които не са с еднаква тежест в общия обем на предмета на поръчката. Съобразно дефиницията на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП "Икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. С оглед на това законово определяне мотивите за оценяване на предложенията по оценъчните критерии на възложителя следва да съотносими към целия предмет на поръчката. Формалното поставяне на оценка в диапазона от 0 до 10 точки без да се излагат мотиви не дава възможност на проверка на законосъобразността на оценяването на офертите с оглед утвърдената методика на възложителя. В случая не става реч за проверка по целесъобразност, както се твърди от жалбоподателя, а за проверка от органа по преразглеждане на законосъобразността на оспорения акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител с оглед правилното приложение на методиката за оценяване на офертите. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за нищожност на решенето на Комисията за защита на конкуренцията като постановено при липса на доказателства за необходимия кворум. Решението е постановено в състав от шест члена на КЗК. Решението е подписано от всички членове без да е отразено особено мнение на член от състава на КЗК. Съобразно разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от Устройствения правилник на КЗК, ако член на комисията не е съгласен с решението го подписна с особено мнение, което следва да е мотивирано и да е приложено към решението. В случая липсват данни за подписване на решението с особено мнение, поради което следва извода, че за решение в обявения смисъл са гласували шест от членовете на КЗК. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение