Решение № 4142 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6137/2019 г.

Решение № 4142 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6137/2019 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби на 1. М. Б. от [населено място], чрез адв. Марчева и 2. на "Хелио - тур-с" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от изпълнителния директор Е. Б., чрез адв. Стойков, срещу решение № 308 от 21.02.2019 г. постановено по адм. дело № 1138/2018 г. по описа на Административен съд – Бургас. В касационната жалба на М. Б. се твърди неправилност на оспореното решение, като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при неправилното приложение на закона – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и произнасяне по същество със законните последици. Касаторът "Хелио- тур-с" АД" излага доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон, при непълнота на събрания по делото доказателствен материал и необосновано. Иска се решението да бъде отменено със законните последици. Ответникът - кмет на община Созопол не ангажира становище по жалбите. Ответниците И. И. и В. В. не ангажират становища по жалбите. Ответникът Р. Я., чрез адв. Кацарски, в писмен отговор, излага съображения за основателност на касационните жалби и счита, че обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби и предлага да се отмени решението и делото да се върне за ново произнасяне след напълно изясняване на фактическата обстановка. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежни страни и срещу акт, който подлежи на касационен контрол. Разгледани по същество са основателни. С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалбата на "Хелио- тур-с" АД ", против заповед № 8-Z-477/11.04.2018 г. на кмета на Община Созопол, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "Площадкови ВиК и ел. мрежи", находящи се в поземлени имоти с кадастрални идентификатори 67800.34.21, 67800.34.22 и 67800.34.23 м. "Света Марина" землище на гр. Созопол. За да постанови оспореното решение административният съд е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и същата е в съответствие с материалноправните норми. Прието, е че за строежа, описан в административния акт, липсва издадено разрешение за строеж, предвид нормата на чл. 148, ал. 1 ЗУТ, като този факт не е опроверган от жалбоподателя. Съдът е изложил доводи, че от събраните по делото доказателства се установява, че за изграждането на строежа не е издадено надлежно разрешение за строеж, поради което той се явява незаконосъобразен и подлежащ на премахване. Досежно преценката за търпимост на незаконния строеж, съдът се е позовал на направеното изявление от процесуалния представител на жалбоподателя за годината на изграждане на строежа /2014/, с оглед на което е приел, че строежът не е търпим по смисъла на § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1-2 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Така постановеното решение е неправилно като постановено при неизяснена фактическа обстановка и допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 172а, ал. 2 АПК. В нарушение на служебното начало по чл. 168, ал. 1 АПК съдът не е проверил законосъобразността на процесната заповед на всички основания по чл. 146 АПК, изхождайки от визираното в нея правно основание за издаването й и визираните в заповедта лица, като собственици на поземлените имоти, в които е изграден незаконния строеж, вкл. посочения извършител на строежа. Решението е постановено и при неизяснена фактическа обстановка касателно съществените елементи за заповед по чл. 225а ЗУТ, което съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 170, ал. 3 и ал. 4 АПК. Заличена е и допуснатата съдебно-техническа експертиза, а за годината на изграждане на незаконния строеж не са събирани доказателства –изявлението на адв. Стойков в открито съдебно заседание, че строежа и изграден 2014 г. не съставлява годно доказателствено средство. Не е дадена възможност за ангажиране на доказателства и по оспорването на "Хелио- тур-с" АД, че не е извършител на разпоредения за премахване незаконен строеж, както и за това, че не е стопанисвал имота в продължителен период от време. От друга страна, при обсъждане на данните в Констативен акт № 26/14.03.2018 г. съдът не е взел предвид, че в него не се съдържат констатации, относно времето на извършване на строежа, както и не е отразено въз основа на какви документи е прието, че същия е собственост на "Хелио - тур-с" АД, което дружество е посочено в мотивната част на заповедта като извършител. Съгласно разпоредбата на чл. 171, ал. 2 АПК по искане на страните съдът може да събира и нови доказателства, допустими по Гражданския процесуален кодекс, като вещи лица той може да назначава и служебно. В тази връзка, заличаването на съдебно-техническата експертиза се явява необосновано, тъй като при липса на данни за годината на извършване на строежа се препятства преценката за търпимост на незаконния строеж по някоя от визираните в § 16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ хипотези, която е задължителна при обследване законосъобразността на заповед, издадена по реда на чл. 225а ЗУТ. Именно след изясняване на периода на изграждане на незаконния строеж е възможна и преценката за съотвествие на строежа с подробните градоустройствени планове и правилата и нормативите за устройство на територията, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. Неустановяването на визираните съществени факти от значение за спора е довело и до необоснованост на решаващия правен извод за неоснователност на оспорването. Предвид изложеното, обжалваното решение следа да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане и произнасяне от друг състав на съда, съгласно дадените с настоящето решение указания. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение