Решение № 9065 от 20.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6860/2015 г.

Решение № 9065 от 20.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6860/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби подадени от "Резон" ООД, председателя на Патентно ведомство и "Mobile. International" GmBH, Германия срещу решение № 794 от 16.02.2015 г. постановено по административно дело № 8000 по описа за 2014 г. по описа на Административен съд С.-град (АССГ). Касационният жалбоподател "Резон" ООД, чрез процесуалния си представител, оспорва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу решение № 138 от 25.04.2014 г. на председателя на Патентно ведомство, за услугите от клас 38 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ), както и в частта, в която е уважена жалбата на "Mobile. International" GmBH, Германия за услугите от клас 36 на МКСУ. Сочи, че решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Излага, че "Mobile. International" GmBH, Германия е използвало процесната марка главно и основно като словна такава, а не както е регистрирана - комбинирана, състояща се от правоъгълник със заоблени ъгли, с вписани червена лента в лявата страна и словен елемент mоbile. de. Не е отчетено, че притежателят на марката има и други регистрации на марки, които съдържат в себе си словния елемент mоbile. de, в комбинация с образни елементи или се състоят само от него. Интернет услугите, за които Патентно ведомство и съдът приемат, че има използване на процесната марка, са означени с марката www. mоbile. de, която е регистрирана само за територията на Германия. Посоченото води до извод, че процесната марка не е използвана, а е налице използване на друга марка. Фактът, че е възможен достъп до посочения уебсайт не означава, че той е насочен към българските потребители. Сайтът не е наличен на български език, няма представителство в Р. Б., няма регистрация от компетентен български орган. Предоставяните с марката интернет услуги "за публикация и обмяна на информация, чрез поддържания сайт" не попадат в обхвата на клас 38 от МКСУ. Чрез сайта се предоставя място за реклама и информация срещу заплащане. Това се потвърждава от представените от "Mobile. International" GmBH, Германия фактури, в които услугата за която т. нар. дилъри трябва да платят е определена като "публикувани обяви". Използването на марката чрез интернет не означава извършване на телекомуникационни/интернет услуги за други лица. Не е доказано и използването на марката за услугите от клас 36 от МКСУ. Разсъжденията на вещото лице относно задължителната застраховка на коли, закупени в Германия, не отговарят на истината, а още по-малко касаят територията на Р. Б. Тенденциозно и противоречиво е тълкуването на услугата "застрахователно посредничество" в решението. Не може да се приеме за ирелевантно дали "Mobile. International" GmBH, Германия има качеството застрахователен посредник (а той няма) и че от значение е единствено, че чрез сайта са достъпни различни застрахователни оферти. Застрахователните оферти не са нищо повече от рекламни обяви на застрахователи, предоставяни чрез интернет, от които може да се получи информация от потребителите. Чрез тях не се цели извършването на конкретна застрахователна услуга, нито формирането на пазарен дял в тази област. Прави искане решението, в обжалваната от него част, да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, като се постанови решение за пълно отменяне на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка mоbile. de, за всички регистрирани стоки/услуги. Алтернативно, делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АССГ, като му се дадат задължителни указания в тази насока. Оспорва касационната жалба на "Mobile. International" GmBH, Германия, по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Касационният жалбоподател - Председателят на Патентно ведомство, чрез процесуалния си представител, оспорва решението на АССГ, в частта, с която е отменено решение № 138 от 25.04.2014 г. на председателя на Патентното ведомство, по отношение на отмененото действие на международната марка с № 727663 mоbile. de, комбинирана за услугите от клас 36 на МКСУ и е постановено връщане на преписката за ново произнасяне от административния орган. Излага, че решението е постановено при нарушение на процесуалните правила, в противоречие с материалния закон и е необосновано. Сочи, че първоинстанционният съд е възложил на допуснатата от него експертиза решаване на правни въпроси, което е недопустимо. Съдът, без никаква обосновка и без да обсъди самостоятелно събраните по делото доказателства, е кредитирал заключението на вещото лице, в частта за наличието на реално използване на марката за услугите от клас 36 на МКСУ. Не е ясно в какво се състои порока на административния акт, в отменената му част, освен в несъвпадане с констатациите на вещото лице. В противоречие с приложимите правни разпоредби, съдът е приел, че е налице реално използване на марката в процесния период за услугите от клас 36 на МКСУ "застрахователни услуги, договаряне на застраховки". От решението не може да се установи, на какво почива изводът на съда, че марката е използвана за застрахователни услуги и договаряне на застраховки, извън предоставяните телекомуникационни услуги, свързани със събиране и предоставяне на информация по интернет. Предлагането на застрахователна информация на сайта на притежателя не е довело до изпълване на основаната функция на марката, насочена към запазване на пазарен дял в сектора със застрахователните услуги. Правните изводи на съда не съответстват на материалите по делото. Прави искане, решението в обжалваната от него част, да бъде отменено. Оспорва частично касационната жалба на "Резон" ООД и изцяло касационната жалба на "Mobile. International" GmBH, Германия, по съображения изложени в представени по делото писмени отговори. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател - "Mobile. International" GmBH, Германия, чрез процесуалния си представител, оспорва решението на АССГ, в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу решението на председателя на Патентно ведомство, в частта, с която е отменено действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка с № 727663 mоbile. de, за стоките "електрически и електронни апарати и инструменти, включени в клас 9, носители на данни; сметачни машини, апарати за обработка на данни и компютри, в т.ч. периферията им" в клас 9 от МКСУ и "хартия, картон, изделия от хартия и картон" в клас 16 от МКСУ и дружеството е осъдено да заплати юрисконсултско възнаграждение. Сочи, че неправилно са анализирани представените доказателства, касаещи използването на марката в клас 9 от МКСУ, както и същността на термините, включени в регистрацията на процесната марка. Дружеството предоставя телекомуникационни услуги чрез интернет платформа за публикуване и търсене на информация относно покупко-продажба на моторни превозни средства и под формата на мобилно приложение за IPhone и IPad. Като носител на информация това приложение дава възможност за лесно и удобно ползване на стоките и услугите предлагани на уебсайта www. mоbile. de под марката mоbile. de от избрано от потребителя мобилно устройство. Не споделя заключението на съда, в частта, в която се приема, че "носители на данни" включва само физически такива. Терминът "носител на данни", който е включен в регистрацията на марката в клас 9 от МКСУ, включва и всякакви средства за комуникация, които позволяват предаване и приемане на данни. Дори и към момента на първоначалното включване на този термин в МКСУ, той да е касаел предимно физически носители, то с развитието на технологиите съществуват и други средства за пренасяне на данни, които също могат да се разглеждат като носители на данни, без непременно да представляват физически носител. В този термин понастоящем се включват и мобилните приложения за IPhone, IPad и Аndroid, използването на марката за които е доказано. Мобилните приложения по своя характер представляват технология за предаване на информация, способна да носи и получава данни. Когато едно лице използва мобилно приложение с марката mоbile. de, то може да достъпва всички услуги, които се предоставят и на сайта www. mоbile. de. По същество тази технология способства за преноса на информация и данни от мобилните устройства на потребителите към сървърите на дружеството. Излага, че доказателство за използването на марката в клас 16 от МКСУ са фактурите издавани от дружеството, които биват изпращани на дилърите на автомобили, ползващи стоките и услугите, предлагани през уебсайта. Фактурите са отпечатани върху бланки, на които е поставена марката mоbile. de, а стоките "бланки" се включват в клас 16 от МКСУ. Посоченият клас включва и "бюлетини с новини", каквито е доказано, че се изготвят от маркопритежателя в уебсайта, във формат, позволяващ разпечатване на хартия. Предвид изложеното прави искане решението, в оспорената част, да бъде отменено. Претендира заплащане на направените по делото разноски. Оспорва касационните жалби на "Резон" ООД и на председателя на Патентно ведомство, по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби на "Резон" ООД и на "Mobile. International" GmBH, Германия и за основателност на касационната жалба на председателя на Патентно ведомство. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 от АПК, от надлежни страни, участници в първоинстанционното производство, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. С решението на АССГ, по жалба на "Mobile. International" GmBH, Германия, е отменено решение № 138 от 25.04.2014 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б., в частта, с която се отменя действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка с № 727663 mоbile. de, комбинирана с притежател "Mobile. International" GmBH, Германия, за услугите от клас 36 "застрахователни услуги; договаряне на застраховки" и преписката е върната за ново произнасяне на председателя на Патентното ведомство, съобразно дадените от съда задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона в едномесечен срок от влизане в сила на съдебния акт. Отхвърлена е жалбата на "Резон" ООД срещу решение № 138 от 25.04.2014 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б., в частта, с която се отхвърля като неоснователно искането за частично отменяне на действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка с № 727663 mоbile. de, комбинирана с притежател "Mobile. International" GmBH", Германия, за услугите от клас 38 "телекомуникационни услуги, и по-специално интернет услуги, събиране и предоставяне на информация". Отхвърлена е жалбата на "Mobile. International" GmBH, Германия, срещу решение № 138 от 25.04.2014 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б., в частта, с която се отменя действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка с № 727663 mоbile. de, комбинирана с притежател "Mobile. International" GmBH, Германия, за стоките в клас 9 "електрически и електронни апарати и инструменти, включени в клас 9; носители на данни; сметачни машини, апарати за обработка на данни и компютри, в т. ч. периферията им" и в клас 16 "хартия, картон, изделия от хартия и картон". С решението "Резон" ООД и "Mobile. International" GmBH, Германия са осъдени да заплатят на Патентното ведомство на Р. Б. юрисконсултско възнаграждение в размер съответно на 75, 00 лв. и 15, 00 лв. За да постанови решението си, съдът е изложил, че марка с № 727663 mоbile. de е регистрирана на 05.01.2000 г. като комбинирана, с приоритет от 12.07.1999 г., за стоки и услуги от класове 9, 16, 36 и 38 от МКСУ с притежател "Mobile. International" GmBH, Германия, а именно: клас 9 - електрически и електронни апарати и инструменти, включени в този клас, фотографски, кинематографски, оптични, тегловни, измервателни; носители на данни, сметачни машини, за обработка на данни апарати и компютри, както и техните периферни устройства; пожарогасители; клас 16 - хартия, картон, хартия и картонени изделия, опаковъчни материали, изработени от синтетика, карти за игра; клас 36 - финансови услуги; застрахователни услуги; договарянето на застраховки; договарянето на заеми, собственост на администрацията (сделки с недвижима собственост); клас 38 - далекосъобщителни услуги, по-специално интернет услуги, събирането и предоставянето на информация (телекомуникации). С експертно решение от 15.11.2000 г. на Патентното ведомство е предоставена закрила по така направената международна регистрация и за територията на Р. Б. С вх. № 69-00-2449 от 14.06.2012 г. е обективирано искане от "Резон" ООД за отмяна действието на международна регистрация рег. № 727663, тъй като същата не била реално използвана от "Mobile. International" GmBH, Германия, във вида, в който е регистрирана, за стоките от посочените класове за последните пет години до датата, на която е отправено искането. На 28.06.2012 г. е уточнено, че искането е за частична отмяна на действието на регистрацията, конкретно: за клас 9 - електрически и електронни апарати и инструменти, включени в този клас; носители на данни, сметачни машини, за обработка на данни апарати и компютри, както и техните периферни устройства; клас 16 - хартия, картон, хартия и картонени изделия; клас 36 - застрахователни услуги; договарянето на застраховки; клас 38 - далекосъобщителни услуги, по-специално интернет услуги, събирането и предоставянето на информация. Представено е възражение от "Mobile. International" GmBH, Германия, за частична недопустимост на искането, поради липса на правен интерес от отмяна на действието на международната регистрация и за неоснователност на искането, поради реалното ползване на марката за периода 14.06.2007 г. до 14.06.2012 г. в съответните класове. След провеждане на административното производство и размяна на становища от страните, "Резон" ООД е конкретизирало, че искането му е за отмяна на действието на територията на Р. Б. на марка mоbile. de за посочените по-горе стоки от клас 9 и 16 и услуги от клас 36 и 38 от МКСУ. Назначеният състав на отдел "Спорове" към Патентно ведомство е изготвил становище за отхвърляне искането на "Резон" ООД за отмяна на регистрацията за услугите от клас 38 на МКСУ и за уважаване на същото за стоките и услугите от клас 9, 16 и 36 на МКСУ. Въз основа на становището е постановено решение № 138 от 25.04.2014 г., в което председателят на Патентно ведомство е възпроизвел предложението на състава за отмяна действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка с № 727663 mоbile. de, комбинирана с притежател "Mobile. International" GmBH, за стоките и услугите "електрически и електронни апарати и инструменти, включени в този клас; носители на данни; сметачни машини, апарати за обработка на данни и компютри, в т.ч. периферията им" (от клас 9); "хартия, картон, изделия от хартия и картон" (от клас 16) и "застрахователни услуги; договаряне на застраховки" (от клас 36) и е отхвърлил като неоснователно искането на "Резон" ООД за частично отменяне действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка с № 727663 mоbile. de, комбинирана с притежател "Mobile. International" GmBH, за услугите "телекомуникационни услуги, и по-специално интернет услуги, събиране и предоставяне на информация" (от клас 38). В заключението на вещото лице на приетата по делото съдебно-маркова експертиза (СМЕ), е посочено, че процесната марка е комбинирана и включва доминиращ и отличителен елемент от словната част mobile. de. Марката се използва като лого на уеб сайт на "Mobile. International" GmBH в идентичен вид на регистрирания (фирмено лого), както като графична композиция, така и като цветово оформление. Ограждането в правоъгълен контур със закръглени ръбове е по същество проста фигура и сама за себе си е неотличителна. Премахването й не променя отличителния характер на словната комбинация. Оцветяването й не е доминиращо, тъй като покрива малка част от площта на марката и изпускането му не повлиява върху отличителния характер на марката. По делото се съдържат доказателства за ползването на марката така, както е регистрирана, и само като словна комбинация. Тъй като словният знак е доминиращ и отличителен елемент и неговата отличителност не се променя, то на изследване дали е използвана марката през процесния период вещото лице е определило като допустим именно този словен знак. В заключението е посочено, че към датата на заявката за регистрация - 5.01.2000 г., е действала седмата редакция на МКСУ. Вещото лице е установило, че в релевантния период 14.06.2007 г. - 13.06.2012 г. собственикът на марката "Mobile. International" GmBH е поддържал активен уеб хостинг за уеб сайта си, който представлява интерактивна уеб базирана система основно за осигуряване на достъп до база данни и vis-a-vie (point-to-point) комуникация между трети лица при покупка и продажба на сухоземни моторни превозни средства (МПС). Сайтът не е интернет магазин за пряко предлагане и купуване на автомобили, нито се предлагат за продажба собствени стоки, а се публикуват предупреждения и рекомендации за осъществяване на по-нататъшна безопасна сделка, без да се влияе върху условията на договаряне. Функционира безопасна и-мейл връзка между купувачи и продавачи. Сайтът е на регистрационен режим за професионални дилъри и се издържа от сумите за регистрацията им и за предоставяне на субдомейн. От основния сайт има препратки към други две страници със собствени субдомейни от трето ниво, поддържани само на немски език, като първата от тях публикува новини от света на автомобилите и дава детайлна информация за тях, както на регистрираните си ползватели, така и за широката публика. Публикациите са архивирани за месец март 2008 г. и са публично достъпни за сваляне в PDF формат. Mоbile. de се появява в сайта на "Mobile. International" GmBH като лого поне от 12.03.2006 г., от който момент е архивирана визията на сайта. Ползвател на знака е собственикът на марката. Сайтът е предназначен за 25 държави от и извън Европейския съюз, включително и България. Основният сайт за осъществяване на контакти между купувачи и продавачи, освен на немски език, се поддържа и на още 8 езика, от които английски и руски (славянски език). Сайтът е оформен, че да има специален достъп за професионални дилъри, занимаващи се с внос на автомобили в съответните страни и друг - публичен достъп. Към датата на експертизата са регистрирани 24 професионални дилъра от България. Ползвателят на марката не е посочил собствени данни за контакт с него в България на сайта, но е указал всички регистрирани при него дилъри от България, с адреси и препратки към страница на съответния дилър с предлаганите от него автомобили, с посочени телефони и и-мейли за връзка. Български потребители ползват сайта с процесната марка (между 600 К - 1 М дневно, около 1,08-1,84%), налични са платени регистрации на български дилъри на коли (от 1 472 до 28 440 евро за периода). Регистрираните в сайта професионални дилъри от България са между 6 и 27 броя за периода. Има продажби и от страна на немски дилъри за България. В заключението е посочено, че не представляват реално ползване на марката публикациите в електронен формат, които могат да се свалят, електронното списание, което не е предназначено за сваляне, създаването и публикуването на информационни съобщения и новини, мобилните приложение за IPhone и IPad, фактурите на хартиен носител. Според вещото лице, чрез сайта, под марката се извършва предоставяне на информация в областта на застраховането, застрахователно посредничество и оказване на съдействие поне при подготовката за сключване на застрахователен договор, чрез предоставяне на възможност за оптимален избор на застраховател съобразно конкретния случай, както и осъществяване на контакт с избрания застраховател. Такива услуги са били в списъка на услугите от клас 36 на МКСУ - седмата редакция, валидна към датата на заявяване на процесната марка. В заключение вещото лице е посочило, че е налице реално използване на марката за услугите, регистрирани в клас 38 от МКСУ "телекомуникационни услуги, по-специално интернет услуги, компилиране и предоставяне на информация" и клас 36 "застрахователни услуги" и "уреждане на застраховки", изразяващо се в "застрахователно посредничество" и "предоставяне на информация в областта на застраховането". Не е налице ползване на марката за клас 9 от МКСУ, по-специално "компютърен софтуер", тъй като използваният такъв служи за задоволяване на собствени нужди, а не за продажба на трети лица. Доколкото марката не била регистрирана за стоката "софтуер", ползване на марката за клас 9 от МКСУ не е налице въпреки платените приложения за изтегляне от трети лица за връзка чрез IPhone и IPad. След анализ на приложимата нормативна уредба, съдът е приел, че е правилен изводът на административния орган, за наличие на реално използване на процесната марка от "Mobile. International" GmBH, съгласно чл. 19, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), в релевантния период, за услугите от клас 38 от МКСУ "телекомуникационни услуги, и по-специално интернет услуги, събиране и предоставяне на информация". Посочил е, че ползването се удостоверява чрез приложените писмени доказателства - интернет страници за релевантния период, разпечатани от G. А., с превод на български език. Същото е установено и от вещото лице, изложено обстоятелствено в съдебно-марковата експертиза. Изложил е, че от маркопритежателя не представени допустими, необходими и относими доказателства, с които да докаже реално ползване на марката по чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19, ал. 1 от ЗМГО, по отношение на стоките от класове 9 и 16 от МКСУ, насочено към поддържане или завладяване на пазарен дял в съответния сектор, за да се приеме използването не просто за привидно и символично. Посочил е, че не е налице ползване на марката за клас 9 от МКСУ, по-специално "компютърен софтуер", тъй като използваният такъв служи за задоволяване на собствени нужди, а не за продажба на трети лица. Доколкото марката не била регистрирана за стоката "софтуер", ползване на марката за клас 9 от МКСУ не е налице, въпреки платените приложения за изтегляне от трети лица за връзка чрез IPhone и IPad или Аndroid. Приел е, че не представляват реално ползване на марката публикациите в електронен формат, които могат да се свалят, тъй като не попадат в обхвата на понятието "носители на данни" в МКСУ. Посочил е, че публикациите в електронен формат, които могат да се свалят, попадат в клас 9 от МКСУ, но за тях дружеството не е регистрирано с цел правна закрила на марката. Представените доказателства относно създаване и публикуване на информационни съобщения и новини не удостоверяват реалното ползване на марката в класове 9 и 16, тъй като тези дейности попадат в съдържанието на клас 41 от МКСУ. Приложените фактури не попадат в обхвата на клас 16, тъй като не представляват дейност/услуга, предоставяна от маркопритежателя. Последният е издавал фактури с цел отчитане на дейността си по извършване на "телекомуникационни услуги, и по-специално интернет услуги, събиране и предоставяне на информация", с оглед действащото данъчно законодателство. Издаването на фактури не попада в обхвата на правната закрила на марките, макар и тези счетоводни документи да съдържат марката като лого, с което е регистрирана. По отношение на използването на марката за услугите от клас 36 на МКСУ "застрахователни услуги и договаряне на застраховки", съдът е приел, че от административния орган е допуснато процесуално нарушение, поради неправилното съотнасяне на фактите по делото под приложимия материален закон. Наред с това е счел изводът на председателя на Патентно ведомство за незаконосъобразно формиран. Посочил е, че под общото понятие "застрахователни услуги" следва да бъдат анализирани всички услуги, посочени в азбучния списък на МКСУ, тъй като те попадат в обхвата на правната закрила. Дружеството не оспорва обстоятелството, че не предлага застраховки под процесната марка, но при ползването на сайта от потребителите, те могат да получат информация, както за търсения от тях автомобил, така и за застрахователните оферти на различни компании по отношение на този автомобил. Приложени са разпечатки на български език от калкулатора на застраховки. При въвеждане на релеватни данни - регистрационен номер, място на регистрация, модел и параметри, се получават оферти, предоставяни от съответните застрахователни дружества, позволяващо на потребителите да сравнят различни застрахователни услуги, което има за цел ги улесни при избор на застрахователен договор и контрагент по същия. Представени са статистики, показващи посещения от България на интернет страниците, на които е публикувана информация относно застрахователните услуги и посредничество. Поради това съдът е достигнал до извод, че са налице доказателства за реалното използване на марката за услуги от клас 36 от МКСУ, в частта "оказване на съдействие при подготовката на застрахователни договори" и "предоставянето на консултации във връзка с такива договори". Приел е, че е ирелевантно за спора, че дружеството няма качеството застрахователен посредник. От значение е единствено, че чрез www. mobile. de (под марката mobile. de) са достъпни различни застрахователни оферти. Поради това е приел, че оспореното решение в посочената част следва да бъде отменено, а преписката следва да се върне за ново произнасяне на административния орган, в съответствие с приложените по нея доказателства. Решението е правилно, в частта, с която жалбите на "Резон" ООД и "Mobile. International" GmBH, Германия са отхвърлени и неправилно в частта, с която решение № 138 от 25.04.2014 г. на председателя на Патентното ведомство е отменено. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО регламентира, че регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. Според чл. 19, ал. 1 от ЗМГО регистрацията може да бъде отменена когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Р. Б., във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването й е преустановено за непрекъснат период от пет години. Процесната марка е регистрирана за стоки и за услуги. За да се извърши преценка налице ли е реалното й използване в търговската дейност на дружеството по отношение на стоките, за които марката е регистрирана, съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО, следва да се установи: - поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки (чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗМГО); - предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели (чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО), вносът или износът на стоките с този знак (чл. 13, ал. 2, т. 3 от ЗМГО); - използването на знака в търговски книжа и в реклами (чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО). По отношение на услугите, за които марката е регистрирана, за да се извърши преценка налице ли е реалното й използване в търговската дейност на дружеството, съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО, следва да се установи: - предлагане или предоставяне на услуги с този знак (чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО), - използването на знака в търговски книжа и в реклами (чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО). За реално използване се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана. Съгласно чл. 19, ал. 3 от ЗМГО използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Определеното в националното законодателство понятие "реално използване на марка" следва да бъде тълкувано в съответствие с чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (кодифицирана версия). Целта на директивата и конкретният текст на относимите разпоредби водят до извод, че под понятието "реално използване" на една търговска марка освен проявлението на някой/някои от начините, посочени в цитираните по-горе разпоредби на ЗМГО, следва да се разбира преди всичко действителното използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода стоките и услугите, за която е регистрирана, да носи на притежателя и известност и в резултат на това високи доходи и други конкурентни предимства. В правилни и подробни мотиви съдът обосновал наличието на предпоставките по чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 от ЗМГО, за отмяна на действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка № 727663 mоbile. de, комбинирана, за стоките от клас 9 на МКСУ "електрически и електронни апарати и инструменти, включени в този клас; носители на данни; сметачни машини, апарати за обработка на данни и компютри, в т. ч. периферията им" и за стоките от клас 16 на МКСУ "хартия, картон, изделия от хартия и картон". Настоящата инстанция споделя направеното от съда тълкуване на материалния закон и преценка на фактите по делото. Наведените с касационната жалба на "Mobile. International" GmBH, Германия, възражения, за неправилност на изводите на съда, се явяват неоснователни. Не са представени доказателства, че маркопритежателят е осъществявал продажби на стоките, за които марката mоbile. de е регистрирана в клас 9 от МКСУ, а именно "електрически и електронни апарати и инструменти, включени в този; носители на данни; сметачни машини, апарати за обработка на данни и компютри, в т.ч. периферията им". Съдът правилно е приел, че тъй като марката не била регистрирана за стоката "софтуер", ползването й в този клас не е налице, въпреки наличието на приложения за изтегляне от трети лица за връзка чрез IPhone и IPad. Неоснователни са изложените в касационната жалба твърдения, че в термина "носител на данни" понастоящем се включват и мобилните приложения за IPhone и IPad, за които използването на марката е доказано. Видно от заключението на вещото лице "носител на данни" представлява физическия носител, върху който се записва и съхранява информацията, каквито посочените приложения не са. Като софтуерни продукти приложенията за IPhone, IPad и Аndroid, не попадат в понятието "носител на данни". Функцията на приложенията е да предоставят възможност за ползване на услугите от сайта www. mоbile. de, чрез електронна връзка между устройството, на което е поместен интернет сайтът и се съхраняват данните и съответното приемно устройство - телефон, таблет, от което се ползват услугите на сайта. Самите те не носят и не съхраняват данните. Правилни са и изводите на съда, че маркопритежателят не е доказал реалното използване на марката за стоките от клас 16 на МКСУ "хартия, картон, изделия от хартия и картон". Защитата на марката в клас 16 от МКСУ се изразява в това, да бъдат предлагани за продажба стоките "хартия, картон, изделия от хартия и картон", под конкретната марка, каквито доказателства в случая не са представени от дружеството. Не се твърди, издаваните от дружеството фактури, да са били предлагани за продажба на трети лица, в качеството им на хартия, поради което не може да се приеме, че те представляват стока, предоставяна от маркопритежателя в посочения клас, независимо, че съдържат процесната марка. Обстоятелството, че фактурите са отпечатани върху бланки (които стоки се включват в клас 16 от МКСУ), не може да доведе до различен правен извод. Фактурите са издавани, с оглед задълженията по действащото данъчно законодателство, за отчитане дейността на дружеството по извършване на "телекомуникационни услуги, и по-специално интернет услуги, събиране и предоставяне на информация". Без издаване на фактури, включително съдържащи съответните марки, търговска дейност от дружествата не може да бъде извършвана, без значение за кой клас от МКСУ марките са регистрирани. Фактът, че в уебсайта на дружеството се изготвят "бюлетини с новини", също не води до извод за реално използване на марката за стоките от клас 16 на МКСУ, за които действието й на територията на Р. Б. е отменено. Това, че бюлетините позволяват разпечатване на хартия, не води до извод, че тази дейност е осъществявана "Mobile. International" GmBH, Германия, с цел продажбата им. С оглед предмета и характера на административното производство, доказателствената тежест за установяване липсата на елементите от фактическия състав по чл. 19 от ЗМГО е за притежателя на атакуваната марка. Именно той следва да докаже осъществяването на положителния факт на реално използване на защитения знак през релевантния период за стоките, за които е регистриран, съответно - наличие на основателни причини за неизползването му. В случая правилен е изводът на АССГ, че от "Mobile. International" GmBH, Германия не е доказано реалното използване на марката за стоките от клас 9 и от клас 16 на МКСУ, в относимия период. Доказателствата по дело потвърждават установените от административния орган фактически основания, обуславящи отмяна на действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марката с № 727663, mоbile. de, комбинирана, за посочените стоки от началото на петгодишния период на неизползване - 14.06.2007 г. Правилни са и изводите на съда, за доказано реално използване на марка № 727663 mоbile. de, комбинирана, за услугите от клас 38 "телекомуникационни услуги, и по-специално интернет услуги, събиране и предоставяне на информация". По делото е безспорно установено, че в релевантния период, собственикът на марката "Mobile. International" GmBH е поддържал уеб сайт (www. mоbile. de), чрез който е предоставяна услуга под марката mоbile. de, чрез осигуряване на достъп до база данни и комуникация между трети лица от различни държави от Европейския съюз и извън него, при покупка и продажба на моторни превозни средства. Сайтът се е поддържал на 9 езика, сред които немски, английски и руски език. Той е бил на регистрационен режим за професионални дилъри и се е издържал от сумите за регистрацията им. Установено е, че в него са регистрирани и професионални дилъри от България, публикували обяви за продажби на моторни превозни средства. По отношение на тях от дружеството са издавани фактури, за използваните услуги, предоставяни под марката mоbile. de. В сайта са можели да публикуват или търсят обяви и непрофесионални потребители. Български потребители са ползвали сайта с процесната марка. Установени са и продажби от страна на немски дилъри за България. Предвид посоченото, правилно съдът е приел за доказано използването на марката mоbile. de, за услугите от клас 38 на МКСУ "телекомуникационни услуги, и по-специално интернет услуги, събиране и предоставяне на информация", в рамките на релевантния петгодишен период. Обстоятелството, дали извършваната от маркопритежателя дейност може да бъде класирана и към други услуги от МКСУ е ирелевантно за спора. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, за липса на ползване на процесната марка, поради това, че "Mobile. International" GmBH, Германия я е използвало главно като словна, а не както е регистрирана - комбинирана. Видно от заключението на вещото лице, доминиращ и отличителен елемент от марката е словната част mobile. de. Ограждането в правоъгълен контур със закръглени ръбове е по същество проста фигура и сама за себе си е неотличителна. Премахването й не променя отличителния характер на словната комбинация. Оцветяването й не е доминиращо, тъй като покрива малка част от площта на марката и изпускането му не повлиява върху отличителния характер на марката. Вещото лице е посочило, че марката е използвана и изцяло така, както е регистрирана и в чисто словния й вариант, който поради своята отличителност е допустим за целите на установяване използването на марката. Поради това възражението, че притежателят на марката има и други регистрации на марки, които съдържат в себе си словния елемент mоbile. de, в комбинация с образни елементи или се състоят само от него, не може да доведе до извод за неизползването на процесната марка. Обстоятелството, че немската словна марка www. mоbile. de евентуално е използвана на територията на Германия не означава, че процесната комбинирана марка mоbile. de не е използвана в България чрез интернет сайта www. mоbile. de. Предвид всичко по-горе изложено, настоящият състав намира, че първоинстанционният съд е достигнал до правилен извод, че е доказано реалното ползване на марката от нейния притежател на територията на Р. Б. в релевантния петгодишен период за услугите от клас 38 на МКСУ и не е доказано реалното й използване за стоките от клас 9 и от клас 16 на МКСУ. Решението, в посочените по-горе части, не страда от релевираните с касационните жалби пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. Неправилно е обаче решението, в частта, с която съдът е приел, че следва да се отмени решение № 138 от 25.04.2014 г. на председателя на Патентното ведомство, в частта, с която се отменя действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка с № 727663 mоbile. de, комбинирана с притежател "Mobile. International" GmBH, Германия, за услугите от клас 36 "застрахователни услуги; договаряне на застраховки" и преписката е върната за ново произнасяне на председателя на Патентното ведомство. За да е налице реално използване на марката трябва ползването й да се осъществява в съответствие с основната й функция - да гарантира на потребителите идентичност на произхода на услугите, за които е регистрирана, като им позволи без вероятност от объркване да разграничат тези услуги от такива с друг произход. Използването на марката има за цел създаване или запазване на пазарен дял за услугите, носещи знака, по отношение на услугите произхождащи от други предприятия и да формира у купувачите отношение към услугите, означени с тази марка. Противно на изложеното от първоинстанционния съд, в решението на председателя на Патентното ведомство са посочени фактическите и правни основания за издаването на акта, включително относно услугите от клас 36 на МКСУ. По делото не се спори, че "Mobile. International" GmBH, Германия, не предлага застраховки под процесната марка, както и, че дружеството няма качеството застрахователен посредник. Представянето на застрахователна информация в сайта на дружеството, чрез онлайн калкулатор за застраховки, даваща възможност за оптимален избор на немски застрахователни компании, не представлява предоставяне на услугите от клас 36 на МКСУ "застрахователни услуги; договаряне на застраховки" от името и за сметка на маркопритежателя, което да води до отличаването им от същите услуги, предлагани от други търговци. Обстоятелството, че в сайта www. mobile. de са достъпни застрахователни оферти на други застрахователни компании, противно на приетото от първоинстанционния съд, не представлява доказателство за реалното използване на марката за услуги от клас 36, включително и за услугите "оказване на съдействие при подготовката на застрахователни договори" и "предоставянето на консултации във връзка с такива договори", включени в азбучния списък на клас 36 от МКСУ. Използването на марката трябва да се свързва с продажба или предстояща продажба на пазара на услугите, за които марката е регистрирана. В случая липсват данни "Mobile. International" GmBH, Германия да е получавало приходи от тази дейност. Поради това не може да се приеме, че е налице стремеж за завладяване на пазарен дял в сектора, което да обуславя запазването на действието в Р. Б. на процесната марка за услугите в този клас. Н. е твърдяно, съответно доказано наличието на основателни причини за неизползването на марката в релевантния срок. Налице са били предпоставките по чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, за отмяна действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка с № 727663 mоbile. de, комбинирана с притежател "Mobile. International" GmBH, Германия, за услугите от клас 36 "застрахователни услуги; договаряне на застраховки". Като е приел противното първоинстанционният съд е постановил решението си в нарушение на материалния закон и то следва да бъде отменено в посочената част. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт в съответната част, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което жалбата на "Mobile. International" GmBH, Германия срещу решението на председателя на Патентно ведомство, в частта, с която е отменено действието на територията на Р. Б. на международната регистрация на марка с № 727663 mоbile. de, комбинирана с притежател "Mobile. International" GmBH, Германия, за услугите от клас 36 "застрахователни услуги; договаряне на застраховки", следва да бъде отхвърлена. Предвид заявените искания от страните следва да им бъдат присъдени разноски, съобразно изхода на спора. Тъй като жалбите на "Mobile. International" GmBH, Германия и на "Резон" ООД срещу решението на председателя на Патентно ведомство се явяват неоснователни, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения вр. с § 1 от Допълнителните разпоредби на Наредбата, полза на бюджета на административния орган, следва да се присъди сумата от 600, 00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, от които по 300,00 лв. платими от всяко от дружествата. С решението на АССГ "Резон" ООД вече е осъдено да заплати на Патентно ведомство сумата от 75,00 лв., а "Mobile. International" GmBH, Германия е осъдено да заплати сумата от 15,00 лв. Поради това с настоящето решение, "Резон" ООД следва да бъде осъдено да заплати в полза на бюджета на органа сумата от 225,00 лв., а "Mobile. International" GmBH, Германия - сумата от 285, 00 лв., за юрисконсултско възнаграждение. При този изход на спора касационната жалба на "Резон" ООД се явява частично основателна, поради което "Mobile. International" GmBH, Германия следва да бъде осъдено да му заплати сумата от 512,50 лв., от които 500,00 лв. - за заплатеното от дружеството адвокатско възнаграждение и 12,50 лв. - за заплатената от дружеството държавна такса за касационното производство, съразмерно с уважената част от жалбата. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение