Решение № 10617 от 6.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7460/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, уточнена като подадена от директора на "Комплекс за социални услуги за деца и семейства-Пловдив" /КСУДС-Пловдив/ при Община Пловдив и приподписана от процесуален представител, служител с юридическо образование Т. Тодоров, против решение 677/13.07.2023 г., постановено по преписка КЗК-444/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С жалбата са релевирани касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - необоснованост и противоречие с приложимия материален закон на оспореното решение на КЗК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена жалбата, по която е образувано производството пред същата Комисия. Касационният жалбоподател оспорва направените от КЗК изводи, че в случая не са били налице предпоставките за отстраняване от участие на "Парти фууд" АД, тъй като липсва оферта за участие, надлежно подадена от представляващите това дружество, а оттам е неприложим визираният от КЗК ред за отстраняване на нередовности по нея. Ответникът - "Парти фууд" АД, оспорва касационната жалба, като с писмен отговор и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Б. Лозанов изразява становище за неоснователността й и претендира оставянето в сила на обжалваното решение, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът "Експрес-Д" ООД, редовно призован, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С обжалваното решение 677/13.07.2023 г., постановено по преписка КЗК-444/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Парти фууд" АД е отменено решение D23848163/25.05.2023 г. на директора на КСУДС-Пловдив - длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, упълномощено съгласно заповед 23ОА71/12.01.2023 г. на кмета на община Пловдив. С решението на възложителя от 25.05.2023 г. е обявено класирането на участниците в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Приготвяне и доставка на готова храна - "топъл обяд" на лица от целевата група по проект "Създаване на център за интегрирани социални услуги на едно гише в кв. Столипиново по програма "Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи", финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г.", по която на първо и второ място са класирани съответно "Експрес-Д" ООД /избрано за изпълнител и конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК/ и "Кей енд Ви" ООД, а от участие в процедурата, на посочено основание чл. 107, т. 5 ЗОП, е отстранен включително жалбоподателят пред КЗК - "Парти фууд" АД, по мотиви, че офертата му е невалидна, тъй като не отговаря на условията за форма и начин на представянето й. С оглед позоваването на възложителя на протокола и доклада на комисията, назначена да проведе процедурата, КЗК приема, че решението в частта му относно отстраняването на "Парти фууд" АД е основано на констатацията, че офертата на този участник е подписана с квалифициран електронен подпис само от един от законните му представители - В. Чолаков, независимо, че по данни от Търговския регистър, това физическо лице може да го представлява само заедно със С. Стоянов, /като представляващ "Булсор-груп" ООД/, в случаите на сделки на стойност над 50 000лв /съобразно чл. 61 от устава на "Парти фууд" АД/. Предвид това и обстоятелството, че прогнозната стойност на процесната поръчка е в размер на 175 000лв без ДДС, от комисията, назначена от възложителя е направен извод за невалидността на подадената от "Парти фууд" АД оферта за участие в процедурата. Изтъкнати са избраните от дружеството форма, начин на управление и представителство, както и че за да е надлежно подадено, заявлението за участие в поръчката следва да е подписано с квалифициран електронен подпис и от двете лица, представляващи заедно стопанския субект, още повече при наличието на предоставена такава възможност за подаване чрез ЦАИС ЕОП. В резултат, помощният орган на възложителя приема, че в случая са осъществени предпоставките по чл. 107, т. 5 ЗОП за отстраняване на офертата на "Парти фууд" АД, въз основа на което и възложителят е отстранил това дружество от участие с атакуваното пред КЗК решение. По същество, КЗК за да уважи жалбата на така отстранения участник приема, че е налице съществен порок в работата на помощния орган, изразяващ се в това, че не е приложен редът по чл. 54, ал. 7 и сл. ППЗОП, налагащ след като комисията разгледа представените от участниците документи за съответствието им с изискванията за личното състояние и критериите за подбор, да състави протокол, в който според ал. 8, ако установи липси, непълноти или несъответствия на информацията, включително нередовност, фактическа грешка или несъответствие с изискванията към личното състояние на участниците или въведените критерии за подбор, да ги посочи в протокола, който да изпрати на всички кандидати или участници, и в изпълнение на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, да им предостави срок, в който могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които да съдържат променена или допълнена информация. Между страните липсва спор относно релевантните за спора факти и по-конкретно - че на първото проведено от комисията, назначена от възложителя, заседание, е направена обоснована констатация, че офертата на "Парти фууд" АД не е подписана от двамата законни представители на дружеството, на които според устава му е предоставено съвместното упражняване на законното му представителство в обсъжданата хипотеза - на изразена воля дружеството да бъде избрано за изпълнител и да сключи договор на стойност, поне трикратно надвишаваща сумата от 50 000лв. При тези данни и противно на направените от КЗК правни изводи, съдът приема, че липсва основание да се приеме, че помощният орган на възложителя е следвало да предостави на горепосочения участник възможност за отстраняване на порока в подадената оферта за участие при условията на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, поради следното: Според чл. 104, ал. 4 и ал. 6 ЗОП, когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на кандидатите или участниците се предоставя възможност да предоставят нова информация, да допълнят или пояснят представената инфомация, по ред, определен с правилника за прилагане на закона. В тази връзка е уредена и процедурата по чл. 54, ал. 7, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП, съобразно която комисията при разглеждане на документите на участниците по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, съставя протокол, в който посочва констатираните от нея липси, непълноти или несъответствия на информацията, включително нередовност, фактическа грешка или несъответствие с изискванията към личното състояние на участниците или въведените критерии за подбор, относно които предоставя възможност на кандидатите или участниците, за които са направени тези установявания, в петдневен срок от получаване на прокола по ал. 7, да представят нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Визираните текстове на чл. 54, алинеи 7, 8 и 9 ППЗОП, изрично препращат към документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП /налагащ прилагането към заявление за участие най-малкото на ЕЕДОП, както и на документи за доказване на предприетите мерки за надеждност и документ по чл. 37, ал. 4, когато е приложимо/. Анализът на горепосочените разпоредби по несъмнен начин налага извода, че процедурата по чл. 54, алинеи 7, 8 и 9 ППЗОП, във връзка с чл. 104, ал. 4 ЗОП, е неприложима в случаите, като процесния - на допуснат порок по смисъла на чл. 107, ал. 5 ЗОП, в които кандидат или участник е подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност, във връзка с чл. 47 ППЗОП /уреждащ подаване на заявления за участие и подписването им от лицата с представителна власт по закон/. Още повече, че от възложителя, при установената по преписката невалидност на подадената от "Парти фууд" АД оферта, правилно е приложена именно т. 5 на чл. 107 ЗОП, а не т. 1 на същия текст, приложима в случаите на неотстранени от кандидат или участник несъответствия с изискванията към лично състояние или въведени от възложителя критерии за подбор, констатирани при условията на чл. 104 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 7 и ал. 8 ППЗОП. Другояче казано, противно на приетото от КЗК с атакуваното решение, при липсата на подписано от двете представляващи дружеството лица, заявление за участие в процедурата, е неприложимо правилото на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, задължаващо комисията, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност, фактическа грешка или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, да ги отрази в протокол, който да изпрати на кандидатите или участниците, съответно - да им предостави срок за отстраняването им. Наред с горното следва да се отбележи, че освен, че е извън приложното поле на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, установеният в случая порок в подаденото заявление за участие, не би могъл да бъде отстранен и при условията на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, с оглед изцяло диспозитивния характер на последната разпоредба, приложима по преценка на назначената от възложителя комисия и създаваща възможност единствено за изискването на разяснения за данни, заявени от кандидатите или участниците, и/или проверката на такива данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. При така установеното от фактическа и правна страна, съдът приема за законосъобразно отстраняването на участника "Парти фууд" АД от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 5 ЗОП, а оттам и че като е отменила законосъобразния акт на директора на КСУДС-Пловдив, действащ в качеството му на длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП /решение D23848163/25.05.2023 г./, КЗК е постановила решение, което като необосновано и в противоречие с приложимия материален закон, следва да бъде отменено. Превид това и изяснеността на спора от фактическа страна, следва да бъде постановен нов акт по същество, с който да бъде отхвърлена жалбата, по която е образувано производството пред същата Комисия. С оглед изхода на спора, основателно е искането на касатора - възложител по процесната обществена поръчка, от жалбоподателя пред КЗК да бъдат заплатени направените за производството разноски, представляващи внесена за производството държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в размер на 200лв, съобразно изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,