Решение № 13544 от 8.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 200/2017 г.

Решение № 13544 от 8.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 200/2017 г., V о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) по касационна жалба на изпълнителния директор на Национална агенция по приходите /НАП/ град С. против решение № 7101/15.11.2016 г. по адм. дело № 5757/2016 на Административен съд С.-град. О. в касационната жалба са за неправилност на решението поради необоснованост, материална незаконосъобразност и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на решението. О. К. А. Павлова, чрез пълномощника си адв. Иванов оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение са неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от правен интерес и в преклузивния срок по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С оспореното решение първоинстанционният съд е отменил като незаконосъобразна заповед № ЗЦУ-491/3.05.2016 г. на изпълнителния директор на НАП, с която на К. А. П., старши инспектор по приходите в сектор "Ревизии", отдел "Ревизии", дирекция "Контрол" в ТД на НАП е наложено дисциплинарно наказание "уволнение". За да постанови този резултат съдът е установил следните факти по делото: К. А. П. е заемала длъжността "старши инспектор по приходите" в дирекция "Контрол" на Териториална дирекция /ТД/ на НАП С.. По жалба на управителя на "Г. М. Г." ООД от 22.10.2015 г. със заповед № ЗЦУ-18/11.01.2016 г. на ИД на НАП е разпоредена проверка от Инспектората, която приключила с доклад от 1.03.2016 г., приет от ИД на НАП Б. Атанасов на същата дата. Изпълнителният директор е уведомил служителката с писмо № 94-И-95 #7/21.03.2016 г., че е изготвен доклад от ръководителя на Инспектората вх. № 94-И-95 от 1.03.2016 г., във връзка с който срещу нея ще се открие процедура за ангажиране на дисциплинарна отговорност и е поканил същата да се запознае с документите на 29.03.2016 г., като е предупредена, че при неявяване, ще се приеме отказ по чл. 93, ал. 3 от ЗДСл. Поканата е съобщена на 23.03.2016 г. на служителката. Представен е протокол от 29.03.2016 г. за изслушване на държавния служител в кабинета на ИД на НАП в периода от 15.15 ч. до 16.35 ч. и дадената възможност за писмени обяснения. В протокола не е посочено на срещата да са присъствали други служители. Писмени обяснения са дадени на 4.04.2016 г. Със заповед № ЗЦУ-376/1.04.2016 г. на основание чл. 96, ал. 1 от ЗДСл е наредено Дисциплинарният съвет да разгледа дисциплинарно дело във връзка с доклад на ръководителя на Инспектората от 1.03.2016 г. за извършени дисциплинарни нарушения от Кристина А. Павлова. На 18.04.2016 г. е проведено заседание на Дисциплинарния съвет на НАП, който е разгледал изложените факти в доклада на Инспектората и приложените писмени обяснения на служителя от 4.04.2016 г., като е посочено, че членове на дисциплинарния съвет са присъствали на изслушването на 29.03.2016 г. С решение РЦУ-38/27.04.2016 г. на ДС е прието, че служителят е извършил следните дисциплинарни нарушения: в качеството си на орган по приходите, на който е възложено извършване на ревизия на "Г. М. Г." ООД не е изпълнила и е забавила изпълнение на служебни задължения по т. V- "Преки задължения" от длъжностната характеристика да извършва ревизии съобразно утвърдените процедури и инструкции и ДОПК - чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗДСл. Определена е формата на вината- умисъл. Предложено е наказание "уволнение". Няма данни служителката да е уведомена за това решение. Със заповед № ЗЦУ-491/3.05.2016 г. ИД на НАП е наказал служителката с "уволнение" за неспазване на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗДСл и за неспазване на правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация - чл. 89, ал. 2, т. 5 от ЗДСл. Обсъдени са предишни наказания. Съдът е анализирал показанията на разпитани в съдебното производство свидетели С. М. главен инспектор "Ревизии" и М. М.- началник сектор "Ревизии" и е направил извод за предприети значителен брой процесуални действия от Павлова по конкретната ревизия, както и обстоятелството, че през 2015 г. е имало доста ревизии с изтекъл или изтичащ срок поради прекомерна натовареност на четирима ревизори. Изрично е обсъдено, че служителката е била натоварена със значителен брой ревизии с изтекъл срок. Съдът е направил извод, че няма допуснати съществени нарушения на дисциплинарното производство, защото служителката е изслушана на 29.03.2016 г., но е нарушен материалния закон и не е спазена целта на закона. Съдът приема, че не е налице необективно и пристрастно отношение на служителката към ревизираното лице "Г. М. Г." ООД, а само забавянето на ревизионното производство не може да се вмени автоматично във вина при наличието на данни за възложени над 50 ревизионни производства. Свидетелите сочат, че забавяне има по всички ревизии в ТД на НАП поради прекомерна натовареност и невъзможност да бъдат събрани всички документи. Освен това са ценени показанията на Мутафчиев относно срещата на Павлова с управителя на ревизираното лице и възприета от нея заплаха. Съдът е посочил, че не е ясно в какво се състоят вредните последици от действията на служителката. Не е прието за установено корупционно поведение на служителката. Липсват доказателства за други нарушения, което съдът е обсъдил като липса на мотиви защо се налага най-тежкото наказание. Решението следва да се остави в сила със следните мотиви на касационната инстанция: Правилни са изводите за спазване на 2 месечния срок по чл. 94, ал. 1 от ЗДСл, тъй като докладът е постъпил и приет от ИД на НАП на 1.04.2016 г., а заповедта е издадена в първия присъствен ден на 3.05.2016 г. Не е спазена обаче разпоредбата на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл, която предвижда, че дисциплинарно наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. Двете изисквания са кумулативно предвидени и не са спазени от административния орган. Павлова е поканена с писмо от 21.03.2016 г. не да дава обяснения във връзка с ангажиране на дисциплинарна отговорност, а да се запознае с документи и доклада на Инспектората, защото предстои процедура за ангажиране на дисциплинарна отговорност. Заплашена е със същото писмо, че ако не се яви, това ще се счита за отказ по чл. 93, ал. 3 от ЗДСл, макар да не й е обяснено, че отказът по този разпоредба е отказ за даване на обяснения, каквито всъщност с тази покана не са искани. Устните обяснения пред ИД на НАП на 29.03.2016 г. и писмените обяснения от 4.04.2016 г. са дадени само във връзка с фактите в доклада на Инспектората. Към 29.03.2016 г. няма образувано дисциплинарно производство. Към 4.04.2016 г. служителката не знае за вече образуваното на 1.04.2016 г. дисциплинарно производство, нито е уведомена за какви дисциплинарни нарушения и с какво наказание ще бъде наказана. Дисциплинарното производство пред ДС завършва с решение, с което за първи път е предложено дисциплинарно наказание "уволнение". На служителката не е дадена възможност да представи обяснения и да ангажира доказателства с оглед предложеното наказание. Действително чл. 93, ал. 1 от ЗДСл не посочва точно в кой момент следва да се направи изслушването на служителя. Правната логика налага това да става след приключване на дисциплинарното производство, когато служителят ще има яснота в какво точно се състои вмененото му дисциплинарно нарушение, обосноваващо налагане на най-тежкото предвидено в закона наказание "уволнение, за да може да изрази своето отношение по него и евентуално да ангажира доказателства. Разпоредбата на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл съдържа изброяване на задължителните за административния орган процедурни действия, които в съвкупност представляват производството за налагане на дисциплинарни наказания. Дисциплинарно наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител, да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. Изслушването на държавния служител и определянето на срок за изготвяне на писмените му обяснения са действия на наказващия орган, които са предвидени като гаранция за обективното провеждане на дисциплинарното производство. Двете законови възможности са предоставени на служителя, по отношение на който е образувано дисциплинарно производство, но наказващият орган е задължен да създаде условия за тяхното реализиране. Поради това служителят може да се ползва от тези предоставени му възможности или да се откаже от тях, но и двете следва да му бъдат осигурени от административния орган. Ако той не е изпълнил тези свои императивни задължения, уволнението се отменя, без да бъде разглеждан спора по същество - чл. 93, ал. 2 от ЗДСл. ИД на НАП е поискал от държавната служителка писмените й обяснения преди образуването на дисциплинарното производство ( в този смисъл решение № Решение № 9405 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3351/2016 г., ). Затова писмените обяснения от 4.04.2016 г. могат да бъдат обсъдени от Дисциплинарния съвет, но не могат да се считат като такива, дадени пред наказващия орган по реда на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Освен това видно от съдържанието на протокола от устното изслушване на 29.03.2016 г. не може да се приеме, че членове на дисциплинарния съвет са присъствали, както необосновано е посочено в протокола от 18.04.2016 г. Съгласно чл. 96, ал. 2 от ЗДСл изслушването на държавния служител от дисциплинарния съвет е уредено като самостоятелно правомощие на този орган и затова не може да замести неизпълнението на същото задължение, възложено на органа, който налага дисциплинарното наказание. Налице е основанието на чл. 93, ал. 2 от ЗДСл за отмяна на дисциплинарното наказание, без спора да се разглежда по същество. Поради това настоящата инстанция не намира за нужно да излага съображения дали съдът правилно е приел за недоказани дисциплинарни нарушения. Предвид изхода на спора следва да се уважи претенцията на ответницата за разноски. Представени са доказателства за платено в брой адвокатско възнаграждение от 700 лева, като касационният жалбоподател не е направил възражение на прекомерност. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение