Решение № 2456 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14043/2019 г.

Решение № 2456 от 17.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14043/2019 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Саграда" ООД срещу решение № 1204 от 7.11.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-697/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на КЗК и жалбата срещу решението на възложителя за избор на изпълнител да бъде отхвърлена. Заявява искане за присъждане на разноски и представя списък по чл. 80 от ГПК. Ответникът – кмет на община Пловдив, редовно призован – не изразява становище. Ответникът – "Запрянови – 03" ООД, редовно призован – не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Запрянови – 03" ООД, срещу Решение № 19-РОП-41/6/31.07.2019 г. на зам. -кмета на община Пловдив, възложител съгл. Заповед № 190 А117/24.01.2019 г. на кмета на община Пловдив, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Изпълнение на строителство за изграждане на нова детска градина по проект "Образователна инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив", открита с Решение № 19 РОП-41/14.05.2019 г. на възложителя. От фактическа страна КЗК е приела, че с Решение № 19 РОП-41 от дата 14.05.2019 г. на заместник-кмета на община Пловдив е открита процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителство за изграждане на нова детска градина по проект "Образователна инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В т. 5 - Указания за подготовка на Техническо предложение е посочено, че "... Към документацията за обществената поръчка, възложителят предоставя образец на техническо предложение, който е изготвен при спазване изискванията на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП и не се допускат промени по условията, описани в него. В тази част от офертата се представя техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Към техническото предложение се прилагат работна програма и индикативен линеен график, които се подготвят в свободна форма по избор на участника. Участникът "Запрянови-03" ООД е представил техническо предложение, изготвено по образеца на възложителя, към което са приложени работна програма, индикативен линеен график и декларации за експлоатационни показатели и/или декларации за съответствие и технически и функционални характеристики на предлаганите изделия. При преглед на представените документи, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП констатира, че между работната програма и индикативния линеен график е налице противоречие в предвидения срок за изпълнение на гипсовата мазилка и боядисване с латекс, изразяващ се в следното: между началните дати на изпълнение на дейностите не е предвиден 10 дневния срок. Аналогично е несъответствието и между позиции 92 и 93; позиции 186 и 189; 193 и 194. В Работната програма в раздел ХХ. "Предложение за по-добри параметри на материали и съоръжения, които ще бъдат вложени при изпълнение на поръчката, с цел подобряване на качеството при изпълнение", в точка III, IV и V участникът е предложил детски съоръжения, техническите показатели на които не съответстват на тези от инвестиционния проект. Имайки предвид, че "Запрянови-03" ООД е представил Техническо предложение, което не е изготвено в съответствие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП единодушно предлага за отстраняване от по-нататъшно участие от процедурата участника "Запрянови-03" ООД. С Решение № 19-РОП-41/6/31.07.2019 г. на възложителя е обявено класирането и е определен изпълнител. Участникът определен за изпълнител, класиран на първо място съгласно предварително обявения критерий за оценка на офертите: "оптимално съотношение качество/цена е "Саграда" ООД, а участникът "Запрянови-03" ООД е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. КЗК намира за недопустимо, изложеното в жалбата твърдение, че процедурата е изначално незаконосъобразна, тъй като в инвестиционния проект са заложени технически параметри на съоръженията, които не съответстват на националното законодателство и в частност на Наредба № 1 от 12.01.2009 г. Документацията за участие е одобрена с Решение № 19 РОП-41 от дата 14.05.2019 г. на заместник-кмета на община Пловдив, което не е обжалвано и е влязло в законна сила, поради което е недопустимо разглеждане и обсъждане на законосъобразността на одобрени с решението за откриване условия, в процедурата по обжалване на крайния акт на възложителя. КЗК е приела, че участникът "Запрянови – 03" ООД е отстранен законосъобразно от участие в процедурата, доколкото е налице противоречие между отделни части на техническото му предложение (линеен график и работна програма), което съгласно утвърдената и влязла в сила документация за участие е предпоставка за отстраняването му. В тази част решението не е обжалвано. Жалбоподателят е изтъкнал доводи за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник "Саграда" ООД, излагайки, че същата не покрива критериите за подбор и не е трябвало да се допуска до оценка и класиране – което КЗК е счела за неоснователно. В жалбата се акцентира, че не са налице данни за предложените от ответното дружество технически параметри на съоръженията на детската площадка, от които да се прецени, че същите са в съответствие с инвестиционния проект и националното и европейско законодателство и ще могат да бъдат сертифицирани впоследствие. За да отмени решението на възложителя КЗК е приела този довод за основателен, отменила е решението за класиране на участниците и е върнала процедурата на възложителя с указания за прекратяването й. Решението е неправилно. Отхвърляйки всички доводи на жалбоподателя, за да отмени решението на възложителя КЗК неправилно е приела, че участникът "Саграда" ООД е представил непълно техническо предложение, с оглед липсата на описание на съществена дейност по част VII. 3. Паркоустройство и благоустройство от инвестиционния проект, изразяващо се в липсата на посочени технически параметри на съоръженията за игра на детските площадки. Видно от документацията на обществената поръчка и техническите спецификации възложителят, в обяснителна записка е посочил общите положения на техническото задание, анализ на съществуващото положение, както и предлаганото проектно решение – т. III (стр. 98-102). Техническите параметри на съоръженията за игра са посочени във втората част на изложението – съответно "Комбинирано детско съоръжение" № 4. 1. и посочени параметри като възрастова група, приспособимост на отделни игри, максимална височина на падане, габаритни размери, минимално пространство на разполагане и зона за падане. Към всяко съоръжение е посочен и технологичният процес и особеностите на сглобяване. По същия начин са посочени и техническите параметри на останалите съоръжения – Катерушка № 4. 2.; Люлка-везна № 4. 3. В същата част на изложението е направен и детайлен анализ на инфраструктурата на площадките и съоръженията – разположение на настилки, площадки и алеи, новопроектирана растителност – по видове и др. Съгласно т. 5 от Указанията за подготовка на техническото предложение и изискванията към работната програма участниците следва да представят организация на строителството по всяка проектна част, съобразно техническите спецификации на възложителя и одобрения инвестиционен проект, поради което съдът не споделя доводите на КЗК, че участниците следва да преповторят в предложението си всички технически характеристики на съоръженията, предвидени с изискванията на възложителя. Не е спорно по делото, че в документацията на поръчката е приобщено приложение към техническото приложение – работна програма на "Саграда" ЕООД в която са посочени видовете съоръжения, които по вид съответстват на изискванията на възложителя, наред с посочена предвидена за облагородяване растителност – широколистна и иглолистна, храстовидна. Посочени са видове и брой на различните съоръжения – комбинирано детско съоръжение – катерене/пързаляне; катерушка; люлка-везна; пейка; информационни табели и др.; настилки по вид и характеристики – ударопоглъщаща/лепена/цветна и пр. настилки от бетонни плочи и др.; Към техническото приложение е описана и технологията на монтаж и изпълнение на заданието – в случая и монтажа на детските съоръжения след полагане на съответните настилки поради което необосновано е прието, че тези параметри липсват в приложеното задание. Необоснован е изводът на КЗК, че възложителят е изискал конкретно посочване на техническите характеристики на детските съоръжения. В документацията за обществената поръчка – т. 5 указания за подготовка на техническата оферта, възложителят е посочил, че работната програма и индикативния линеен график се подготвят в свободна форма по избор на участника. В съответствие с широко посочената вариантност на техническото предложение, участникът "Саграда" ООД е посочил вида и броя на съоръженията, които ще бъдат монтирани и е декларирал, че стриктно ще се придържа към предварително обявените условия и техническите спецификаци. След като възложителят не е предвидил изрично изискване за подробно описание на техническите характеристики на съоръженията, които ще се монтират, неправилен е изводът за несъответствие на техническото предложение на класирания участник с изискванията на възложителя. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете за необоснован изводът на КЗК за представяне на непълно техническо предложение от участникът "Саграда" ООД, определен за изпълнител с оспореното решение. Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго решение по съществото на спора с което оспорването да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора в полза на касатора, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, следва да бъдат присъдени претендираните разноски, платими от ответника – "Запрянови – 03" ООД в размер 4 700 лв., от които 1700 лв. – държавна такса и 3 000 лв. – адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение