Решение № 1625 от 8.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16117/2009 г.

Решение № 1625 от 8.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16117/2009 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от "Етап Адресс" АД със седалище и адрес на управление - гр. София бул. "Васил Левски" № 138, представлявано от изпълнителния директор Галя Топалова, против Решение № 1148/3.11.2009 г. по преписка. № КЗК-810/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № МТ-04-2757/21.08.2009 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, отменящо Решение № МТ-04-2249/15.06.2009 г. на изпълнителните директори на "Мини Марица - Изток" ЕАД за определяне на изпълнител в процедура по договаряне с обявление за обществена поръчка с предмет "Доставка на минерална вода", открита с Решение № МТ-04-4243 от 14.11.2008 г. на възложителя. Релевират се доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК, предвид несъобразяване с принципа за стабилност на индивидуалните административните актове, от които възникват права за адресатите, и непредвидена в закона възможност на възложителя да отменя свое предходно решение . Иска се отменяване на решението на КЗК и прогласяване на нищожност на Решение № МТ-04-2757/21.08.2009 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, алтернативно - неговото отменяване като незаконосъобразно. В о. с. з. на ВАС жалбоподателят, представляван от адв. Дончева поддържа жалбата, представя писмена защита. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител, нито становище. Ответната страна "Мини Марица Изток" ЕАД - представлявана от юрк. Димитров, оспорва жалбата. Заинтересованата страна - "Екофуудс енд ойлс" ЕООД не изпраща представител, нито становища по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура не е заявил участие в производството. Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК се е развило по реда на чл. 120 ЗОП. Образувано е по жалба от "Етап - Адресс" АД - гр. София срещу Решение № МТ-04-2757/21.08.2009 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, с което е отменено Решение № МТ-04-2249/15.06.2009 г. на изпълнителните директори на "Мини Марица - Изток" ЕАД за определяне на изпълнител в процедура по договаряне с обявление с посочения по-горе предмет. От данните по административната преписка е установено, че с Решение № МТ-04-4243 от 14.11.2008 г. възложителят-Съвета на директорите на "Мини Марица - Изток" ЕАД, на основание чл. 25, ал. 2 от ЗОП открил процедура на договаряне с обявление за обществена поръчка с предмет: "Доставка на минерална вода". С решението одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта при показатели, посочени в документацията . Със Заповед № 1217/30.12.2008 г. възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, която обективирала работата си в Протокол № МТ 065/2009 г. В него приела, че участниците, отговарящи на обявените от възложителя изисквания са "Девин" АД - гр. София, "Етап - Адресс" АД - гр. София и "Екофуудс енд ойлс" ЕООД - с. Труд, и извършила оценка на офертите на допуснатите участници съгласно критерия икономически най-изгодна оферта и показателите за оценка на офертите съобразно тежестта им в комплексната оценка. С Решение № МТ-04-2249/15.06.2009 г. /л. 28 от папка приложение 1.1. по делото/ възложителят, на основание чл. 73 от ЗОП, решение на съвета на директорите по т. 4.2 от Протокол № 8-2009/9.06.2009 г. и Протокол от работата на комисията по провеждане на процедурата на обществената поръчка обявил класирането, както следва: на първо място - "Екофуудс енд ойлс" ЕООД с предложена най-ниско претеглена цена на литър - 0.2097 лв, а на второ - "Етап - Адресс" АД с предложена най-ниско претеглена цена на литър - 0.21 лв., на трето - "Девин" АД, гр. София, с мотиви, че предложенията на класираните участници отговарят на предварително обявените условия на възложителя. По съображения за незначителност на разликата в единични цени/ литър (0.0003 лв.) на "Екофуудс енд ойлс" ЕООД - с. Труд и "Етап - Адресс" се балансира минерализацията в организма чрез доставка на минерална вода от различни водоизточници, възложителят определил за изпълнители на договорите за доставка на минерална вода класираните на първо и второ място участници, т. е. двама участници. Решение № МТ-04-2249/15.06.2009 г. на възложителя не е обжалвано. На 15.6.2009 г. възложителят изпратил писмо-покана до - "Етап - Адресс" АД за сключване на договор /л. 179 от папка-приложение 1.2. по делото/. На 27.07.2009 г. съветът на директорите на "Български Енергиен Холдинг" ЕАД, който е едноличен собственик на капитала на "Мини Марица - Изток" ЕАД приел решение, обективирано в Протокол № 33-2009/27.07.2009 г. че не разрешава сключване на договори между "Мини Марица - Изток" ЕАД с "Екофуудс енд ойлс" ЕООД и "Етап - Адресс" АД, и задължил "Мини Марица - Изток" ЕАД да финализира процедурата при спазване разпоредбите на ЗОП или да я прекрати и да открие нова. С оглед именно на това решение възложителят издал оспореното пред КЗК Решение № МТ-04-2757/21.08.2009 г., с което на основание чл. 73 от ЗОП, Решение от Протокол № 33-2009/27.07.2009 г. на СД на "Български Енергиен Холдинг" ЕАД и Протокол от работата на комисията по провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което: 1) отменил свое Решение № МТ-04-229/15.06.2009 г. на изпълнителните директори на "Мини Марица - Изток" ЕАД за определяне на изпълнители на договори за обществена поръчка с предмет: "Доставка на минерална вода", 2) приел резултатите от работата на комисията и определил за изпълнител на договора за обществена поръчка "Екофуудс енд ойлс" ЕООД, с. Труд, с предложена единична цена 0.2097 лв./л., и 3) класирал "Етап - Адресс" АД на второ място. Именно това решение "Етап - Адресс" АД оспорил пред КЗК с жалба вх. № 2031-В/2.09.2009 г. При тези данни, КЗК е приела, че въпреки че обжалваното Решение № МТ-04-2757/21.08.2009 г. не е произнесено в рамките на процедура по обжалване на първото Решение № МТ-04-2249/15.06.2009 г., с оглед въведения с новия Устав на дружеството - възложител начин на вземане, респ. на одобряване на решения на възложителя, само това Решение № МТ-04-2757/21.08.2009 г. представлява самостоятелен юридически факт в рамките на процедурата по провеждане на поръчката и само то представлява единственото годно решение по смисъла на чл. 73 ЗОП. Изложила съображения, че в настоящия случай възложителят на обществената поръчка е акционерно дружество, а съгласно изискването на чл. 20, ал. 2, т. 15 от Устава на "Мини Марица - Изток" ЕАД, едноличният собственик на капитала следва да разреши сключване на договори на стойност над 0,05 % от приходите на дружеството за предходната финансова година. От справка в публичния масив на ТР при АП се установявало, че за финансовата 2008 г. "Мини Марица - Изток" ЕАД реализирало приходи в размер на 421 838 000 лв, и съответно 0.05 % от тази сума е 210 919 лв. Прогнозната стойност на обществената поръчка за доставка на минерална вода е в размер на 1 200 000 лв. без ДДС, т. е. стойността е над 0,05 % от приходите на възложителя за 2008 г. Оттук извела извод, че договорът за възлагане на обществена поръчка попада в хипотезата на чл. 20, ал. 2, т. 15 от Устава на "Мини Марица - Изток" ЕАД, поради което било необходимо предварително разрешение за сключването му от собственика на капитала на дружеството - "Български Енергиен Холдинг" ЕАД. Посочил, че съгласието на "Български Енергиен Холдинг" ЕАД е основен компонент в сложния фактически състав на сключване на договори, вкл. по обществената поръчка, и че за да е налице редовен правопораждащ акт, представляващ решение на възложителя по смисъла на чл. 73 от ЗОП е необходимо както спазване на закона, така и на Устава на "Мини Марица - Изток" ЕАД в частта за ред за вземане на решения, съответно разрешения за определени сделки. В контекста на тези съображения КЗК обсъдила законосъобразността на решение № МТ-04-2249/15.06.2009 г. на изпълнителните директори на "Мини Марица - Изток" ЕАД, с което впрочем не е била сезирана, и приела, че е налице непълен фактически състав на изискванията за валидно решение за определяне на изпълнител по поръчката, предвид липсващото съгласие по чл. 20, ал. 2, т. 15 от Устава на възложителя. Обосновала, че тъй като Решение № МТ-04-2249/15.06.2009 г. е издадено без последващото одобрение от "Български Енергиен Холдинг" ЕАД и при изричния му отказ да се сключи договор с определените с решението изпълнители, то това решение не пораждало права и задължения за страните и не представлявало годен акт по смисъла на чл. 73 от ЗОП. Оттук извела решаващия си извод, че само Решение № МТ-04-2757 от 21.08.2009 г. представлява самостоятелен юридически факт в рамките на процедурата по провеждане на поръчката и то представлява единственото годно решение по смисъла на чл. 73 ЗОП. На това основание отхвърлила жалбата срещу него. Така постановеното решение е неправилно, предвид следното: Процедурата на договаряне с обявление е уредена в чл. 84 - чл. 89 ЗОП. Съобразно препращащата разпоредба на чл. 89, ал. 5 ЗОП, възложителят определя за изпълнител на обществената поръчка участника, класиран от комисията на първо място, по реда на чл. 73 и 74 ЗОП . КЗК, задължена да осъществи контрол за законосъобразност, не е съобразила, че възложителят в специалното производство по ЗОП няма право на отзив. Този извод се налага от тълкуване на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗОП, която задължава възложителя в срок от 5 работни дни след приключване работата на комисията да издаде мотивирано решение, с което да обяви класирането на участниците и участника, определен за изпълнител и на следващата - чл. 74 ЗОП, съобразно която възложителят сключва договор за обществена поръчка с участника, класиран от комисията на първо място и определен за изпълнител. Не е предвиден ред, по който възложителят да отменя свое решение по чл. 73 ЗОП. В случая възложителят е отменил свое Решение № МТ-04-2249/15.06.2009 г. /л. 28 от папка 1.1. по делото/, с което определил за изпълнители на договорите за доставка на минерална вода класираните на първо и второ място участници, т. е. двама участници, като отделен и ирелевантен за настоящия спор е въпроса, че чл. 73 ЗОП действително изисква определяне на един, а не на двама изпълнители. ЗОП, представляващ без съмнение специален закон, не е предвидил процедура за преразглеждане, респ. отмяна на възложителя на свой предходен акт. В случая от основно значение е обстоятелството, че с оспорения акт е отменено предходно решение за избор за изпълнители, обявено е класирането и е избран за изпълнител на обществената поръчка единия от определените преди това участници за изпълнители - "Екофуудс енд ойлс" ЕООД. Второто особено важно в случая обстоятелство, по което въобще не се спори между страните, е че Решение № МТ-04-2249 от 15.06.2009 г. на възложителя не е обжалвано и към момента на постановяване на обжалваното Решение № МТ-04-2757/21.08.2009 г. е влязло в сила. При това положение не може да намери приложение общата норма чл. 91, ал. 1 АПК за преразглеждане на административен акт, която допуска възможността в 7-дневен срок от получаване на жалбата административният орган да преразгледа въпроса и да оттегли сам оспорения акт, да го отмени или измени, но абсолютно необходимо условие за това е наличие на жалба по административен ред. В настоящия случай, както бе посочено, жалба против Решение № МТ-04-2249 от 15.06.2009 г. въобще не е подадена. С оглед изложените съображения се налага изводът, че възложителят е постановил Решение № МТ-04-2757/21.08.2009, с което ревизирал предходното свое, вече влязло в сила решение, за класиране и избор на изпълнители на обществената поръчка, без да има правомощието да стори това, откъдето следва, че на това основание Решение № МТ-04-2757/21.08.2009 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, е незаконосъобразно. Предвид на това обстоятелство КЗК е следвало да отмени оспореното пред нея решение на възложителя, като противоречащо на чл. 73 ЗОП . Горният извод не се променя от обстоятелството, че "Мини Марица - Изток" ЕАД - възложител по смисъла на чл. 7, т. 6, вр. чл. 7д от ЗОП, до 9.09.2009 г. е с двама изпълнителни директори /Ив. Марков и Г. Христов/, а след тази дата - с един /Т. Тодоров/, нито от обстоятелството, че съгласно чл. 20, ал. 2, т. 15 във връзка с т. 13 от новия Устав на "Мини Марица - Изток" ЕАД, /утвърден на 13.02.2009г/, едноличният собственик на капитала одобрява решението на Съвета на директорите на "Мини Марица - Изток" ЕАД за стартиране на процедури за възлагане на обществени поръчки на стойност над 0.05 % от приходите на дружеството за предходната финансова година, съгласно отчета за приходи и разходи, при стартирала на 14.11.2008 г. процедура по поръчката - предмет на делото, нито от обстоятелството, че с Протокол № 33-2009/27.07.2009 г. съветът на директорите на "Български Енергиен Холдинг" ЕАД не е дал разрешение за сключване на договори между "Мини Марица - Изток" ЕАД с "Екофуудс енд ойлс" ЕООД и "Етап - Адресс" АД. С оглед изложеното КЗК, съобразно задълженията си по чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП е следвало да отмени оспореното решение, като прецени и отрази, че в отношенията между страните е в сила, като неоспорено Решение № МТ-04-2249/15.06.2009 г. на възложителя по чл. 73 ЗОП. Предвид горните обстоятелства, като е приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и оставила без уважение жалбата против оспореното решение на възложителя, КЗК е допуснала нарушение на закона. При този анализ ВАС преценява, че Комисията за защита на конкуренцията необосновано е отхвърлила жалбата против него, поради което нейното решение като неправилно следва да се отмени. Така и в Решение № 8619 от 30.09.2003 г. по адм. д. № 3816/2003 г., IV отд. на ВАС по аналогичен случай. След отмяната му Върховният административен съд ще следва да се произнесе по основателността на жалбата срещу решението на възложителя. По изложените по-горе съображения същото е незаконосъобразно. Следва да се отмени Решение № МТ-04-2757/21.08.2009 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД. По наведения довод за нищожност следва да се посочи, че Решение № МТ-04-2757/21.08.2009 г., с оглед обстоятелството, че е издадено в рамките на материалната компетентност на възложителя и е подписано от представляващия дружеството съобразно представения по делото Устав от 13.02.1009 г. /л. 191 от папка 1.2 на приложенията/, не представлява нищожен акт. За пълнота на изложението следва да се посочи, че при постановяване на решението на КЗК не е допуснато инвокираното в жалбата нарушение на специалните правила на ЗЗК, който в случая е неприложим. По тези съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,