Решение № 159 от 5.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5292/2017 г.

Решение № 159 от 5.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5292/2017 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Д. Д. К. с адрес: гр. С. Загора, ул. "С.. К. Б." №..., вх. ..., ет. ..., ап. ... /съдебен адрес: гр. С. Загора, ул. "З. К." .№..., ет. .../, подадена лично и чрез процесуалния му представител адв. Н. М., против решение № 243/20.02.2017 г. на Административен съд /АС/ - П., постановено по адм. д. № 1968/2016 г., с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт /РА/ № Р-16002415008605-091-001/20.05.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - П., потвърден от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно- осигурителна практика" /"ОДОП"/ - П. при ЦУ на НАП с решение № 515/01.08.2016 г., и е присъдено в полза на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 561.14 лв. В касационна жалба се твърди неправилност на решението, поради необоснованост и неправилно приложение на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора първоинстанционното решение е немотивирано, а изводите на съда са необосновани. Същият счита за неправилно приетото то съда, че са доказани от страна на органите по приходите всички кумулативно предвидени в нормата на чл. 19, ал. 2 ДОПК предпоставки за ангажиране отговорността на ревизираното лице. Претендира се отмяна на решението и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - директор на Дирекция "ОДОП" - П. ЦУ на НАП - гр. П., ул. "С." ..№... - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Рашева по съображения, изложени в писмено становище, депозирано в срока и по реда на чл. 163, ал. 2 вр. чл. 228 АПК. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 3 561.14 лв. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № Р-16002415008605-091-001/20.05.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - П., потвърден от директора на Дирекция "ОДОП" - П. при ЦУ на НАП с решение № 515/01.08.2016 г., с който на основание чл. 19, ал. 2 ДОПК е ангажирана отговорността на ревизираното лице за задължения на "Е. С. Д." ЕООД гр. С. Загора, ул. "С.. К. Б." №..., вх. ..., ет. ..., ап. ... за ДДС за д. п. м. март, м май, м. август, м. септември 2007 г., м. юли 2008 г., м. април, м. май, м. юни, м. септември, м. октомври, м. декември 2009 г., м. януари, м. февруари, м. април, м. май, м. юни, м. юли, м. ноември, м. декември 2010 г., м. януари, м. февруари, м. март, м. април, м. май, м. юни, м. юли, м. август, м. септември, м. октомври 2011 г., м. март и м. април 2012 г. в размер на 103 114.77 лв. За да отхвърли жалбата на дружеството и да потвърди РА, първоинстанционният съд е приел, че оспорването е допустимо, че РА е издаден от компетентни органи по приходите и в предвидената форма след проведено ревизионно производство, в което не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Обосновал е извод за материална законосъобразност на РА, тъй като: 1. К. е едноличен собственик на капитала и управител на "Е. С. Д." ЕООД, което обстоятелство не е спорно, а и се установява от данните, вписани в търговския регистър; 2. В това си качество той се е разпоредил за извършване на плащания в брой от касата на дружеството под формата на дивидент, според представените протоколи и РКО общо на сумата от 70 486.21 лв., изплатена му съответно на 22.10.2013 г., 31.10.2013 г., 25.11.2013 г., 02.12.2013 г. и 12.12.2013 г. Посоченото обстоятелство също не е спорно, а и дружеството е подало декларация № 24000143012196/29.01.2014 г. по реда на чл. 201, ал. 1 ЗКПО за получени дивиденти по чл. 94 от същия закон от собственика на капитала и е начислен данък в размер на 3 709.80 лв., който не е внесен; 3. Налице е скрито разпределение на печалба в размер на 32 628.56 лв., които по счетоводни данни би следвало да са налични в касата на дружеството към 22.02.2016 г., но не са открити при извършената проверка; 4. Действията по разпределението на дивидент са извършени неправомерно от ревизираното лице, тъй като към момента на извършването им то е знаело за установените с влезлия в сила на 18.09.2013 г. РА № 241200754/26.04.2012 г. задължения на дружеството за ДДС в размер на 132 318.26 лв. и лихви 49 903.79 лв.; 5. Невъзможността да бъдат събрани установените с посочения РА задължения е в пряка причинно- следствена връзка с действията на К. по изплащането на дивидент, тъй като от данните по делото се установява, че дружеството не разполага с друго имущество, освен две МПС, чиято публична продан не се е осъществила поради неявяването на купувачи. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК при касационната проверка на оспореното първоинстанционно решение съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, т. е. тази проверка не е ограничена до посочените в касационната жалба касационни основания по чл. 209, т. 1, т. 2 и т. 3, предложение първо АПК. Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на Пловдивския административен съд като валидно и допустимо. Конкретни касационни основания по чл. 209, т. 3, предложения второ АПК не се съдържат в касационната жалба, освен твърдението за липсата на мотиви в оспореното решение, което твърдение е невярно. Правилно първостепенният съд е приел, че оспорването е допустимо, както и че ревизионното производство е възложено от компетентен орган - М. Й. Й., началник сектор "Ревизии", определен по реда на чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК със заповед на директора на ТД на НАП - П. № РД-09-518/30.04.2014 г., приложена по делото /т. 1, л. 4 - л. 6/. Същото е образувано със заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/, отговаряща по своето съдържание на изискванията на чл. 113, ал. 1 ДОПК, в която изрично е посочено, че предмет на ревизията е ангажиране отговорността на ревизираното лице по чл. 19, ал. 2 ДОПК. РА е издаден от компетентни органи по приходите по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК в действащата към момента на издаването му редакция - М. Й. Й., началник сектор, възложила ревизията, и Р. Б. Т., главен инспектор по приходите, определена за ръководител на ревизията със ЗВР. В съответствие с разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ДОПК отговорността на ревизираното лице по чл. 19, ал. 2 ДОПК е установена с РА. Не са допуснати при извършването на ревизията съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията на чл. 120 ДОПК относно формата и съдържанието на РА. По материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение настоящата касационна инстанция намира следното: Правилно е приел първоинстанционният съд, че са доказани от страна на органите по приходите предпоставките за ангажиране отговорността на Д. Д. К. в качеството му на управител и едноличен собственик на капитала на "Е. С. Д." ЕООД в размер на 70 486.21 лв. по чл. 19, ал. 2 ДОПК. Съгласно чл. 19, ал. 2 ДОПК който в качеството си на управител, чл. на орган на управление, прокурист, търговски представител, търговски пълномощник на задължено юридическо лице по чл. 14, т. 1 и 2 недобросъвестно извърши плащания в натура или в пари от имуществото на задълженото лице, представляващи скрито разпределение на печалбата или дивидент, или отчужди имущество на задълженото лице безвъзмездно или по цени, значително по-ниски от пазарните, вследствие на което имуществото на задълженото лице е намаляло и по тази причина не са изплатени данъци или задължителни осигурителни вноски, отговаря за задължението до размера на извършените плащания, съответно до размера на намалението на имуществото. "Е. С. Д." ЕООД е задължено лице по чл. 14, т. 1 ДОПК, а според данните, вписани в търговския регистър, то се представлява и управлява от едноличния собственик на неговия капитал Д. Д. К.. Именно в качеството си на управител и едноличен собственик на капитала, който съгласно чл. 147, ал. 2 ТЗ решава въпросите от компетентността на общото събрание, К. е взел решения, обективирани в протоколите съответно от 18.10.2013 г., 29.10.2013 г., 18.11.2013 г., 29.11.2013 г. и 02.12.2013 г., за разпределяне на печалбата под формата на изплащане на дивиденти на собственика на капитала, които са изплатени с РКО. Изплащането на дивиденти се установява и от представените извлечения от сметка 501 "Каса" на дружеството за периодите 01.01.2012 г. - 31.12.2012 г. и 01.01.2013 г. - 31.12.2013 г. Към 30.09.2013 г. налични в касата по счетоводни данни са 103 114.77 лв., а след изплащането на дивидентите остават 32 628.56 лв. Този факт не се оспорва от жалбоподателя видно и от изложеното в касационната жалба. На "Е. С. Д." ЕООД с РА № 241200754/26.04.2012 г. са установени задължения за ДДС в размер на 132 318.26 лв. и лихви 49 903.79 лв., а с РА № 241300869/17.05.2013 г. са установени задължения за ДДС в размер на 9 354 лв. и лихви 1 113.95 лв. Първият РА е влязъл в сила на 18.09.2013 г., а вторият на 07.04.2015 г. На 29.03.2012 г. "Е. С. Д." ЕООД продава на К. Г. Ч. собствените си 25 ниви за сумата от 6 200 лв. и единствените активи с които разполага са две МПС, заведени по сметка 205, с балансова стойност 2 100 лв. Върху МПС са наложени запори с постановления на публичния изпълнител. Установено е от данните по делото, че за продажбата на МПС от публичния изпълнител не са били подадени предложения за участие в търг с тайно наддаване /протокол № 0422/2012/000170/04.06.2015 г./, не са преведени суми и от запорираната сметка на дружеството в "У. Б.". По дебита на сметка 302 "Материали" към датата на влизане в сила на първия РА са осчетоводени такива на стойност 6 750.20 лв., а по дебита на сметка 304 "Стоки" - 1 963.34 лв. При така установените факти законосъобразен е изводът на съда, че преди да извърши изплащането на дивиденти от наличните в касата на дружеството средства управителят е знаел за наличието на влязъл в сила РА, установяващ задължения на "Е. С. Д." ЕООД в размер на 142 222.05 лв., които няма как да бъдат погасени чрез продажбата на запорираните два броя МПС дори и тя да се беше осъществила с оглед ниската им стойност, и въпреки това е извършил плащания в пари под формата на дивидент от средствата на дружеството, което обосновава извод за недобросъвестно извършени плащания. С оглед липсата на друго имущество на дружеството, което да е достатъчно за погасяване на задълженията, обосновано е приел съдът, че поради така извършените плащания на дивиденти, задълженията за данъци на дружеството са останали непогасени. Всичко изложено обуславя законосъобразността на приетото в оспореното решение, че са доказани предпоставките по чл. 19, ал. 2 ДОПК за ангажиране отговорността на ревизираното лице. Неоснователен е доводът на касатора, че разпределянето на дивидент не било скрито, а явно и поради това не попадало в хипотезата на чл. 19, ал. 2 ДОПК. Изискването за скрито разпределение се отнася до разпределението на печалбата и то е налице, когато е изпълнено даденото в § 1, т. 5 ДР ЗКПО определение на "скрито разпределение на печалба". Недобросъвестно извършените плащания в пари от имуществото на задълженото лице, представляващи скрито разпределение на печалбата, и недобросъвестните плащания, представляващи дивидент /плащане на част от печалбата на собственика на капитала/, са предвидени алтернативно в нормата на чл. 19, ал. 2 ДОПК, независимо от това, че според определението на § 1, т. 4, б. "в" ДР ЗКПО "Дивидент" е и скритото разпределение на печалбата. Неоснователно също така се твърди в касационната жалба, че тъй като органите по приходите не били установили какво е имуществото на дружеството, не е доказано от тяхна страна, че то не е достатъчно за погасяване на задълженията му, а следователно не е доказано и наличието на пряка причинна връзка между изплащането на сумите, представляващи печалба на дружеството, и непогасяването на задълженията. Изложеното по- горе показва, че имуществото на дружеството е точно установено, както и е доказано от страна на ревизиращия екип, че то не е достатъчно за погасяване на задълженията, установени с ревизионните актове. Вторият спорен въпрос по делото е свързан с това представлява ли сумата от 32 628.56 лв. скрито разпределение на печалбата по смисъла на § 1, т. 5 ДР ЗКПО, според който "Скрито разпределение на печалба" са: а) сумите, несвързани с осъществяваната от данъчно задълженото лице дейност или превишаващи обичайните пазарни нива, начислени, изплатени или разпределени под каквато и да е форма в полза на акционерите, съдружниците или свързани с тях лица, с изключение на дивидентите по т. 4, букви "а" и "б" /доходи от акции, доходи от дялови участия и от други права, третирани като доходи от акции /; б) начислените разходи за лихви (освен ако условията на заема не са уговорени в изпълнение на изисквания, предвидени в нормативен акт), когато са налице поне три от изброените четири условия. Безспорно в случая не става въпрос за начислени разходи за лихви по смисъла на б. "б". Няма спор, че сумата от 32 628.56 лв., която по счетоводни данни би следвало да е налична в касата на дружеството, не е налична. Ревизираното лице не дава обяснение за това обстоятелство, нито представя документи, установяващи изплащането й на него лично като едноличен собственик на капитала, на свързани с дружеството лица по смисъла на § 1, т. 3 ДОПК или на други лица. Следователно, не са налице доказателства за това, че сумата е начислена или изплатена, или разпределена под някаква форма на едноличния собственик на капитала или на свързани с дружеството лица по смисъла на § 1, т. 3 ДОПК, за да се приеме, че е налице скрито разпределение на печалбата. Само поради факта, че тя не е налична в касата на дружеството не може да се приеме, че с нея е извършено скрито разпределение на печалбата от страна на неговия управител. Поради това настоящата касационна инстанция намира, че с РА незаконосъобразно е ангажирана отговорността на ревизираното лице по реда на чл. 19, ал. 2 ДОПК в размер на 32 628.56 лв. и неправилно с решението си Пловдивският административен съд е потвърдил РА в посочената част. Решението му като постановено при неправилно приложение на материалния закон следва да бъде частично отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА за сумата от 32 628.56 лв. В останалата част решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Разноски: При този изход на спора и на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК за всяка инстанция на страните се присъждат разноски съответни на уважената и отхвърлената част от жалбата. Исканията за присъждане на разноски са своевременно направени. Жалбоподателят представя списък на разноските за първоинстанционното производство в общ размер 3 810 лв., от които 50 лв. държавна такса /при дължима такава в размер на 10 лв./, 200 лв. депозит за вещо лице и 3 560 лв. заплатен адвокатски хонорар; списък на разноските за касационната инстанция в общ размер 605 лв., от които държавна такса в размер на 5 лв. и заплатен адвокатски хонорар в размер на 600 лв. /общо 4 415 лв., от които 40 лв. недължимо внесена държавна такса/. Неоснователно е искането на ответника за намаляване на адвокатския хонорар, поради прекомерност, тъй като с оглед материалния интерес /103 114.77 лв./ минималното адвокатско възнаграждение по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е в размер на 3 561.14 лв., а заплатеният такъв за първата инстанция е в размер на 3 560 лв. С оглед уважената част от жалбата /за сумата 32 628.56 лв./ на жалбоподателя следва да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции в общ размер 1 384.37 лв. На ответника с оглед отхвърлената част от жалбата следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, определено за първата инстанция по реда на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г., а за касационната инстанция по реда на чл. 9, ал. 3 вр. чл. 8, ал. 1, т. 4 от същата, в общ размер 4 628.01 лв. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение