Решение № 633 от 24.01.2013 г. на ВКС по н. д. № 2171/2012 г.

Решение № 633 от 24.01.2013 г. на ВКС по н. д. № 2171/2012 г., I н. о., НК, докладчик съдията Евелина Стоянова Постъпило е искане от осъдения С. О. Ю. за възобновяване на внохд. № 286/12 г. на Окръжния съд - гр. Бургас, с което се претендира наличието на основанията по чл. 422, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 348, ал. 1, т. т. 1 - 3 НПК. Правят се алтернативни искания за - оправдаване, връщане на делото за ново разглеждане или намаляване на наказанието. Пред ВКС осъденият и защитата му поддържат искането.

Прокурорът при Върховната касационна прокуратура преценява искането за основателно по отношение на основанията по чл. 348, ал. 1, т. т. 2 и 3 НПК.

За да се произнесе ВКС, първо наказателно отделение взе предвид следното:

С присъда по нохд № 280/11 г. Районният съд - гр. Айтос, за деяние, извършено на 10.02.2011 г., осъдил подс. Ю. на основание чл. 234, ал. 2, т. 1, ал. 3, във връзка с ал. 1, чл. 26, ал. 1 НК на две години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване в затвор. На основание чл. 68, ал. 1 НК съдът привел в изпълнение наказанието лишаване от свобода за срок от седем месеца, наложено на осъдения с влязла в сила присъда по нохд № 378/10 г. на АРС, като определил първоначален строг режим на изтърпяване в затвор. На основание чл. 234, ал. 3 НК АРС отнел в полза на държавата предметът на престъплението. Направените по делото разноски са възложени на осъдения.

С решение № 143 от 13.07.2012 г. по внохд. № 286/12 г., образувано по жалба на подс. Ю., Окръжният съд - гр. Бургас потвърдил присъдата на АРС.

Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка ВКС, първо наказателно отделение установи:

Искането е допустимо, а по същество - частично основателно.

1. Възражението за допуснати съществени нарушения на процесуални правила е неоснователно.

Данните, изложени в искането на осъдения, в подкрепа на основанието по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК са следните: обвинителният акт е неясен, тъй като от същия не е ясно какво количество цигари е продавал осъдения в [населено място]; изземването на инкриминираните кутии цигари от лекия автомобил на семейството на осъдения, независимо от това, че е извършено по време на оглед на превозното средство, не е утвърдено от съда по реда на чл. 161 НПК; оспорва се доказателствената основа на обвинението, свързано с показанията на поемните лица и фотоалбума към протокола за оглед на местопроизшествие; изменението на обвинението, направено от прокурора, по реда на чл. 287, ал. 1 НПК е незаконосъобразно; мотивите на първоинстанционната присъда са изготвени в нарушение на изискванията на чл. 305, ал. 3 НПК.

Обвинителният акт не е неясен. Изготвен е в съответствие с изискванията на чл. 246 НПК. С обвинителният акт не е повдигнато фактическо и юридическо обвинение за продажба на цигари, по смисъла на чл. 234, ал. 1 НК.

По реда на чл. 287, ал. 1 НПК прокурорът изменил обвинението срещу подсъдимия Ю. (л. 99). Установеното в хода на съдебното следствие съществено изменение на обстоятелствената част, указващо на извършена от подсъдимия продажба, по смисъла на чл. 234, ал. 1 НК, е била инкриминирана наред с държането на акцизни стоки без бандерол, предявено с обвинителния акт. Изменението на обвинението е прието от съда по същество, а подсъдимият и защитата му изразили становище съдебното заседание да не се отлага по реда на чл. 287, ал. 3 НПК.

ВКС не намери основания за критично отношение към решаващия съд относно приложението на института на "изменение на обвинението", регламентиран в чл. 287 НПК. При наличието на предпоставките, предвидени на същото място, прокурорът е оправомощен да измени обвинението си и като е съобразил установеното в хода на съдебното следствие е имал право да стори това.

От съдържанието на протокола за оглед на местопроизшествие от 10.02.2011 г. (л. 3 - 4 от досъдебното производство) се установява, че описаните в него различни по марка кутии цигари са били показани и доброволно предадени от осъдения Ю.. Протоколът е надлежно оформен и подписан и като такъв удостоверява отразеното в него. Безспорно е, че е извършен оглед на лекия автомобил, конкретизиран по делото, както и, че установените в него вещи, за които стана дума, са доброволно предадени от Ю., а не иззети, по смисъла на чл. 161 и сл. НПК, поради което и не е било необходимо последващо одобрение от съда по реда на чл. 161, ал. 2 НПК.

По идентичен начин стоят нещата и с протокола за претърсване и изземване от 10.02.2011 г. (л. 12 - 13 от досъдебното производство). От същия се удостоверява, че след покана, осъденият предал черна найлонова торба, съдържаща 40 кутии цигари "B.", респ. се съобразил със заложеното в чл. 159, ал. 1 НПК, като така констатираното не налага извод за действително извършено претърсване и изземване, предмет на регламент с разпоредбите на чл. 160 и сл. НПК.

Що се отнася до показанията на поемните лица като свидетели, настоящата инстанция изцяло възприема съображенията по оценката им, изложени от предходните инстанции, като не е необходимо, нито задължително преповтарянето им тук. Обстоятелствата, свързани с предмета на престъплението са изяснени изцяло от съвкупния доказателствен материал.

Мотивите на първоинстанционната присъда не са изготвени в нарушение на изискванията на чл. 305, ал. 3 НПК. В тях са посочени доказателствените материали, предопределили изводите на съда по фактите.

1. Възражението за неправилно приложение на закона е частично основателно.

Данните в подкрепа на основанието по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК са следните: неправилно е приложението на чл. 26, ал. 1 НК, което не е надлежно предявено от прокурора; не налице квалифициращия признак "големи размери", инкриминиран с т. 3, на чл. 234, ал. 2 НК; според защитата на осъдения кутиите цигари с надпис "DUTY F." не се обхващат от престъпния състав по чл. 234, ал. 1 НК.

Както се спомена, с обвинителният акт спрямо осъдения е предявено фактическо и юридическо обвинение за едно деяние, осъществяващо признаците на чл. 234, ал. 2, т. т. 1 и 3, във връзка с ал. 1 НК, а именно държане на акцизни стоки без бандерол в лекия автомобил и в дома в [населено място]. По реда на чл. 287, ал. 1 НК прокурорът е изменил обвинението спрямо подсъдимия Ю., като е инкриминирал и друго извършено от него деяние, а именно продажба на кутия цигари на св. К., като е уточнил, че двете деяния съставляват продължавано престъпление по чл. 26, ал. 1 НК. Иначе казано, съдът по същество е имал право да ангажира отговорността на осъдения за "продължавано престъпление", по смисъла на чл. 26, ал. 1 НК, съответно на рамките на наказателния процес, очертани с направеното изменение на обвинението. При това са съобразени указанията, дадени с Тълкувателно решение № 3/71 г. на ОСНК на ВС на РБ, р. I, т. 2, че елемент на продължаваното престъпление могат да бъдат и тези деяния, които, откъснати едно от друго, сами по себе си, са малозначителни по смисъла на чл. 9, ал. 2 НК. Що остава когато едно от деянията не е малозначително, какъвто е настоящият случай.

Възражението за кутиите цигари с посоченото по-горе обозначение е било поставено на вниманието на БОС, който е изпълнил задължението си по чл. 339, ал. 2 НПК. В мотивите на въззивното решение са изложени достатъчно подробно и ясно основанията, поради които същото възражение е отхвърлено като неоснователно. Последните са съответни на фактите, закона и практиката по приложението му и като такива изцяло се възприемат от настоящия състав на ВКС.

Основателно е възражението за несъставомерност по чл. 234, ал. 2, т. 3, във връзка с ал. 1 НК. Предметът на престъплението възлиза на 1058,30 лева. Съобразяването на указанията на ОСНК на ВКС, дадени с Тълкувателно решение № 1/98 г., данните за минималната работна заплата в страната ни към времеизвършване на инкриминираното деяние, налага извод, че равностойността на конкретния предмет на престъпление не покрива изискването за "големите размери" - да надхвърля седемдесет пъти установената в страната минимална работна заплата. Поради това в тази част въззивното решение следва да се измени, с оправдаване на молителя.

1. Възражението за явна несправедливост на наложеното наказание е основателно.

Осъденият възразява, че са налице условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 и ал. 3 НК, като намира, че решаващият съд не е оценил адекватно установените по делото обстоятелства, които смекчават неговата отговорност, както и данните за имотното му състояние.

Съдебното минало на осъдения сочи, че инкриминираното престъпление е извършено в изпитателния срок, определен на Ю. с влязла в сила на 27.09.2010 г. присъда по нохд № 378/10 г., с която на основание чл. 234, ал. 1 НК му е наложено наказание седем месеца лишаване от свобода с отлагане на изпълнението му за срок от три години. Това обстоятелство е отчетено от закона при определяне на престъплението като "повторно извършено" - по чл. 234, ал. 2, т. 1, във връзка с ал. 1 НК, поради което няма как да се цени отделно при индивидуализацията на наказанията, съгласно чл. 56 НК. Други осъждания, извън посоченото, не се установяват от данните по делото.

От друга страна е установено, че искателят е семеен, с две маловръстни деца, безработен, не получаващ възнаграждение, обезщетения, помощи, не притежава недвижими имоти, а коментирания по-горе лек автомобил е в режим на семейна имуществена общност, демонстрирал е добро процесуално поведение, като доброволно е посочил местата, където е съхранявал инкриминираните кутии цигари и доброволно ги е предал на органите на Полицията. С последно очертаното процесуално поведение Ю. е обективирал достатъчно категорично и ясно своето критично отношение към стореното от него. Този извод не се променя от обстоятелството, че в хода на досъдебното и съдебното производство той се е ползвал от правото си да не дава обяснения.

Единственото обективно отегчаващо отговорността на Ю. обстоятелство е проявената от него упоритост, разкриваща се в това, че престъплението, предмет на настоящото производство е извършено само четири месеца след като спрямо него е постановен осъдителния съдебен акт, споменат по-горе.

При изложеното ВКС намери, че са налице многобройни смекчаващи отговорността на дееца обстоятелства, поради което по реда на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК наказанието лишаване от свобода следва да се намали на една година, а наложеното наказание глоба - отмени при условията на чл. 55, ал. 3 НК. Намаляването на наказанието лишаване от свобода не предпоставя промяна на първоначалния режим на изтърпяването му.

Приложението на чл. 68, ал. 1 НК е правилно, законосъобразно и резултат на извършеното от Ю., до изтичане на определения с присъдата по нохд № 378/10 г. изпитателен срок, на друго умишлено престъпление от общ характер (каквото е това по чл. 234, ал. 2 НК), за което му е наложено наказание лишаване от свобода.

Водим от горното на основание чл. 425, ал. 1, т. 2 и 3 НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение,