Решение № 15756 от 29.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3230/2014 г.

Решение № 15756 от 29.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3230/2014 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Мария Иванова Петрова, чрез адв. Даниела Хаджова обжалва решение № 8061 от 18.12.2013 г. на Административен съд, София град, постановено по адм. дело № 9289/2012 г., с което е отхвърлена жалбата й против ревизионен акт № 2151009863/9.05.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП град София, в частта потвърдена с решение № 1848/30.07.2012 г. на директора на дирекция Обжалване и управление на изпълнението", град София относно установените задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. и 2005 г. В касационната жалба се поддържат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретните оплаквания се отнасят до липса на фактически установявания в атакуваното решение и установена фактическа обстановка в противоречие с доказателствата по делото, в резултат на което е приложен неправилно материалния закон. Съдът не е изложил съображения по възраженията на ревизираното лице за нарушение на процедурата по чл. 124 от ДОПК - липса на уведомление, че задълженията ще бъдат определени по особения ред и липса на декларация по чл. 124, ал. 3 от ДОПК. Необосновано съдът не е включил в паричния поток на ревизираното лице суми, които са доказани в съдебното производство чрез събраните писмени и гласни доказателства и преди всичко свидетелските показания на св. Георги Георгиев относно предоставени финансови средства. В нарушение на задължението си да укаже за кои обстоятелства не се сочат доказателства, съдът е игнорирал приходите, получени от Еврофутбол, съгласно представените форми за изплащане на печалби. Ответникът - директор на дирекция Обжалване и данъчно - осигурителна практика, град София, чрез юрк. Шинев оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила решението на първоинстанционния съд. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение като взе предвид доводите на страните и извърши дължимата проверка на обжалвания съдебен акт съгласно чл. 218 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред административния съд е бил ревизионен акт, в частта на установените на Мария Иванова Петрова задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. и 2005 г. в общ размер от 73 749.40 лева и съответните лихви от 61 002.40 лева. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предписаната от чл. 120 ДОПК форма и изисквания за съдържание. Посочил е, че при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да повлияят на крайния извод за неговата законосъобразност. Констатираното връчване на РД и РА след предвидените в ДОПК срокове, предвид техния инструктивен характер е определено като несъществено нарушение на правилата за провеждане на ревизия. Съдът е възприел изцяло фактическите констатации в ревизионния акт за размера на доходите и разходите на Мария Петрова за 2004 г. и 2005 г. и е приел, че в случая е налице хипотезата на чл. 124, ал. 2 от ДОПК, при която в производството по обжалването на ревизионния акт при извършена ревизия по реда на чл. 122 от ДОПК фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното. Според съда безспорно са установени обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ДОПК и следователно тежестта за насрещно доказване пада изцяло върху ревизираното лице. На това основание е направен извод, че от страна на Мария Петрова не са оборени констатациите в ревизионния акт, като данъчната основа за облагане с данък върху доходите е формирана при спазване на чл. 122, ал. 2, т. 4 и т. 14 от ДОПК - чрез включването на разходи за пътуване в чужбина в размер на разходите по Наредбата за служебните командировки в чужбина и разходи за издръжка съгласно данните на НСИ. Съдът не е кредитирал представените в хода на ревизията форми за изплащане на печалби от Еврофутбол, като е споделил изводите на органите по приходите, че лицето не е използвало възможността по чл. 77, ал. 1 от Закона за хазарта да се снабди със счетоводен документ, удостоверяващ размера на изплатената печалба, а в представените фишове липсва конкретна и безспорна информация печалбите да са изплатени на ревизираното лице. Решението е неправилно постановено. Основателни са оплакванията в касационната жалба за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Изцяло в противоречие с данните и доказателствата по делото е изводът на съда, че задълженията на Мария Иванова Петрова по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. и 2005 г. са определени в резултат на ревизия, проведена по реда на чл. 122- 124 от ДОПК. Ревизията, в резултат, на която са определени оспорените задължения не е проведена по особения ред. В ревизионния доклад, както и в ревизионния акт липсват мотиви за наличието на основания по чл. 122, ал. 1 от ДОПК за ревизираните периоди на 2004 г. и 2005 г., въпреки фактическите констатации на органите по приходите за липса на подадени от лицето декларации по чл. 41 от ЗОДФЛ /отм./ и за несъответствие на имущественото и финансово състояние на лицето с установената липса на каквито и да било доходи за тези периоди. Наличието на основания по чл. 122, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ДОПК за първи път е посочено в мотивите на съдебното решение, в нарушение на чл. 122, ал. 1 от ДОПК. Според цитираната норма, облагането по аналог т. е. прилагането на установения от съответния закон размер на данъка, въз основа на определена данъчна основа по чл. 122, ал. 2 ДОПК, е в правомощията на органите по приходите и се извършва при спазване правилата, предвидени в чл. 122-124 от ДОПК. В случая при издаването на оспорения ревизионен акт това правомощие не е упражнено. В хода на ревизията не е изпълнена и процедурата по връчване на уведомление на ревизираното лице съгласно чл. 124, ал. 1 от ДОПК за това, че за процесните периоди ще бъде обложено по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК. Не е изискана декларация по чл. 124, ал. 3 от ДОПК от ревизираното лице. В това отношение са основателни доводите в касационната жалба, че съдът е направил извод за облагане при особени случаи, без да обсъди възраженията на Петрова за неизпълнение на изискванията по чл. 124, ал. 1 и ал. 3 от ДОПК. На това основание в решението неправилно е прието, че в разглеждания случай е приложима презумпцията по чл. 124, ал. 2 от ДОПК, по силата на която при обжалването на ревизионен акт, издаден по реда на чл. 122 ДОПК, фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното, когато наличието на основанията по чл. 122, ал. 1 от ДОПК е подкрепено със събраните доказателства. Неправилно е разпределена и доказателствената тежест в процеса, като е прието, че ревизираното лице следва да оборва констатациите в ревизионния акт. При липсата на проведена ревизия по особения ред, незаконосъобразни са и изводите за определяне на данъчната основа при правилно приложение на чл. 122, ал. 2, т. 4 и т. 14 от ДОПК. От мотивите на ревизионния акт /стр. 18 - л. 44 и стр. 22 -л. 48/ е видно, че ревизията е проведена по общия ред, като установеният размер на извършените от ревизираното лице разходи за 2004 г. от 170 022.13 лева и за 2005 г. от 106 966.20 лева е определен като недекларирани от лицето реализирани облагаеми доходи по смисъла на чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ - други доходи, които не са определени като необлагаеми или са освободени от облагане по закон. На това основание органите по приходите са приели, че установените разходи се включват в общия годишен доход на ревизираното лице съгласно чл. 13 и чл. 14 от ЗОДФЛ (отм.) и по силата на чл. 15 от същия закон представляват данъчна основа за облагане с данък за съответната данъчна година, определен по скалата на чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 48 617.60 лева за 2004 г. и в размер на 25 131.80 лева за 2005 г. и съответните лихви. В обжалваното решение липсват каквито и да било мотиви по приложението на чл. 13, чл. 14 и чл. 15 от ЗОДФЛ (отм.) във връзка с чл. 10, т. 18 от същия закон. Не е обсъдено представляват ли установените при ревизията разходи на ревизираното лице през процесните периоди /за покупка на моторни превозни средства, за придобиване на недвижими имоти, за вноски по влогова сметка, за пътувания в чужбина и за издръжка съгласно данните на НСИ/, доходи от други източници по смисъла на чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм.) във връзка с чл. 26 от същия закон и включват ли се тези разходи в годишния облагаем доход на лицето съгласно чл. 14 от ЗОДФЛ (отм.), при положение, че ревизията не е извършена по реда на чл. 122 - чл. 124 от ДОПК. В хода на съдебното производство с определението за насрочване на първото по делото съдебно заседание съдът е указал разпределението на доказателствената тежест на жалбоподателя да установи твърденията си, от които черпи благоприятни за себе си правни последици съгласно чл. 154, ал. 1 от ГПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК и на решаващия орган - да установи изпълнението на законовите изисквания за издаване на оспорения акт съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК, но при постановяване на решението, съдът е приел, че доказателствената тежест на основание чл. 124, ал. 2 от ДОПК е изцяло на ревизираното лице. При ревизия по общия ред, какъвто е и процесният случай, тежестта за установяване наличието на облагаеми доходи по смисъла на чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм.) е на органите по приходите, като по делото липсват указания в тази връзка. Неправилното определяне на ревизията като такава при особени случаи и неправилното позоваване на презумпцията по чл. 124, ал. 2 от ДОПК са довели и до необсъждане на доказателствата по делото с оглед основанията за облагане, посочени в ревизионния акт. Основателно е и оплакването в касационната жалба, че в решението липсва обсъждане на събраните по делото гласни доказателства. В мотивите си съдът е посочил какви показания са дадени от разпитаните по делото свидетели Георги Георгиев и Иван Дъртаков, но не е изложил съображения дали ги кредитира или не ги кредитира. С изключение на твърденията на Мария Петрова за получени печалби от Еврофутбол за 2004 и 2005 г., съдът не е обсъдил останалите доказателства по делото, в това число и представените в съдебното производство договори за финансова помощ, сключени между ревизираното лице и Георги Георгиев и твърденията на последния, че през ревизираните периоди лицето е било на негова издръжка изцяло. Изложеното обоснова извод за неправилност на решението, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК за неговата отмяна. Предвид липсата на мотиви относно релевантните за облагането факти по приложението на чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм.), касационната инстанция не може да се произнесе по приложението на материалния закон. Поради това делото следва да се върне на първоинстанционния съд за ново произнасяне от друг състав. При новото разглеждане на делото на страните следва да се дадат указания за разпределението на доказателствената тежест предвид извършването на ревизията по общия ред и при постановяване на решението да се изложат мотиви по отношение на всички събрани по делото доказателства, във връзка с основанията за облагане, посочени в ревизионния акт - чл. 13, чл. 14 и чл. 15 от ЗОДФЛ (отм.) във връзка с чл. 10, т. 18 от същия закон. При този изход на спора, по направените искания за присъждане на разноски в настоящото касационно производство ще се произнесе първоинстанционния съд съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,