Решение № 6579 от 20.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13977/2008 г.

Решение № 6579 от 20.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13977/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две жалби, първата подадена от "Термодинамик" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Суха река", № 26, чрез представляващия дружеството управител Славчо Неделчев, против решение № 767 от 11.09.2008 г., постановено по преписка № КЗК-391/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 128А от 20.06.2008 г. на Директора на Областно пътно управление - гр. София (ОПУ - гр. София) - Фонд "Републиканска пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Текущ ремонт и поддържане (ТРП) и зимно поддържане (ЗП) на 75.600 км републикански пътища на територията на Областно пътно управление - София - район РПС Своге", открита с Решение № 128 от 02.04.2008 г. на възложителя и е върната процедурата на етап съпоставка на офертите на участниците с предварително обявените изисквания на възложителя, в съответствие с мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Посоченото е относимо към констатациите и преценката от КЗК за липса на обсъждане от конкурсната комисия на съответствието на офертата на жалбоподателя, в частта относно техническите му възможности. Иска се отмяна на решението. Представени са писмени бележки. Втората жалба е подадена от Обединение "Пътно поддържане-Своге", с участници "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД и "Пътища и съоръжения" ЕАД, чрез Крум Крумов против същото решение на КЗК, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против отстраняването му с процесното решение на възложителя. В жалбата се възразява против изводите на КЗК, че жалбоподателят правилно е отстранен от процедурата, съответно че преписката е върната за произнасяне от възложителя само по отношение допустимостта на офертата на другия участник - "Термодинамик" ООД, който е следвало да бъде отстранен. Иска се отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя като се дадат други указания за произнасянето му. Ответникът - Областно пътно управление - гр. София - Фонд "Републиканска пътна инфраструктура" не взема становище по жалбите. Ответникът - КЗК също не взема становище по жалбите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от Обединение "Пътно поддържане - Своге", с участници "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД, гр. Годеч и "Пътища и съоръжения" ЕАД, гр. София против Решение № 128А от 20.06.2008 г. на директора на ОПУ - гр. София за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура - открит конкурс, за възлагане на обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателят е отстранен от участие. Твърденията в жалбата са, че отстраняването е неправилно, тъй като не са налице приетите от конкурсната комисия основания за отстраняване, а напротив - участник в процедурата е надлежно учреденото обединение, представеното от него предложение е пълно, също така и предложената цена е в отделен плик. Освен това жалбоподателят е възразил, че неправилно другият участник в процедурата е допуснат до оценяване, класиран и определен за изпълнител, тъй като не отговаря на предварително поставените условия за участие - изискванията за квалификация на персонала, няма регистрация в Централния професионален регистър на строителя за обекти, каквито са предмет на поръчката, няма изискуемия опит и технически възможности за изпълнение. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с решение № 128/02.04.2008 г. директора на ОПУ - гр. София, същата е открита по вид, с посочения по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". В т. 13 от Общите указания за участие в процедурата е посочено, че върху плика с офертата, участникът следва да посочи името на фирмата, името на поръчката, адрес за кореспонденция, телефон, факс и електронен адрес. Видно от регистъра на възложителя, в него е вписано подаване на оферта за участие в процедурата, от името на "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД, входирано с вх. № 703/26.05.2008 г. Съгласно т. 14 от Общите указания за участие в процедурата предлаганата цена се представя в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагана цена", поставен в плика с офертата. Същото изискване, което е в съответствие с нормата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП е повторено и в изискванията за офертата, като изрично е посочено, че като неразделна част от офертата участниците следва да представят Приложение № 12 - ценово предложение - по образец, в отделен запечатан плик. Жалбоподателят е представил предлаганата цена за изпълнение на обществената поръчка в отделен запечатан плик. Съгласно образеца на оферта за участие, участниците следва да декларират, че са запознати със съдържанието на приложения към конкурсната документация проект на договор и Арбитражно споразумение, като същите са задължени и да представят с офертата си попълнени и подписани образците на проекто-договора, споразумение по Закона за здравословните и безопасни условия на труд и арбитражно споразумение. Посочените документи не фигурират в офертата на жалбоподателя. Същите са описани в описа на представените с офертата документи, като съдържащи се в плика с ценово предложение. Възложителят е въвел с т. 8 от "Условията за участие в процедурата", изискването ръководителят-проект на дейностите, предмет на поръчката да има висше образование със специалност "инженер транспортно строителство" и минимум пет години трудов стаж в тази дейност. Трудовият стаж на техническия персонал - "ръководител район" и "технически ръководител" следва да е минимум три години. В документацията е посочено, че неспазването на това условие може да доведе до отстраняване от участие. В офертата на избрания за изпълнител участник са приложени документи, удостоверяващи, че ръководител-проект е Митко Чолаков със образование - магистър-пътно строителство, а "ръководител район" е Румен Иванов със средно техническо образование - ел. техник. Посоченият участник участва в процедурата за възлагане на обществената поръчка с подизпълнител "Инжстрой София" ЕАД, който е посочил като ръководител-проект инж. Сава Деспотов, с висше строително образование и технически ръководител "Асфалтови бази" - Райна Владимирова - средно техническо образование, геодезист - Красимир Тодоров - висше строително образование. Подизпълнителят ще извърши СМР до 30% от обхвата на работите по договора, ще бъде ангажиран с част от работите от количествената сметка по позиции от 3003 до 3013 включително, като "Термодинамик" ООД ще осигури по-голямата част от екипите на обекта и ще бъде отговорен за цялостния контрол по изпълнение на СМР. Същото изискване е въведено и за изпълнителския персонал - машинисти на специализирана пътно-строителна техника и такава за зимно почистване следва да имат трудов стаж в дейността не по-малко от три години, като неспазването на това условие също може да доведе до отстраняване. Съгласно Образеца на оферта, участниците следва да представят доказателства за техническите си възможности и квалификация, в това число списък на договорите за строителство и ремонт на обекти от Републиканската пътна инфраструктура, изпълнени през последните три години, придружен от препоръки за добро изпълнение. В офертата на избрания за изпълнител е приложен списък на шест договора за строителство и ремонт на обекти от Републиканската пътна инфраструктура, изпълнени през периода 2001 - 2006 г. Приложен е списък на основните договори за подобно строителство, изпълнени през последните пет години от подизпълнителя "Инжстрой София" ЕАД. В обявлението за обществената поръчка и в конкурсната документация не се съдържа изискване за представяне на доказателства, че участникът е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) и да има издадено удостоверение за извършване на строителните дейности, предмет на поръчката, съгласно Закона за камарата на строителя, в сила от 26.12.2006 г. В офертата на избрания за изпълнител няма доказателства за вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи, предмет на обществената поръчка - първа категория - строежи от автомагистрали и пътища I и II клас от републиканската пътна мрежа и втора категория - пътища III клас от републиканската пътна мрежа. Приложено е писмо № 20083202 от ЦПРС, в което се посочва, че комисията, разглеждаща заявлението за вписване на "Термодинамик" ООД е взела решение по протокол № 0044/22.04.2008 г., за вписване на визираното дружество в посочените групи и категории строежи - СРМ - 45.11; 45.12; 45.21; 45.22; 45.23; 45.24; 45.25; 45.31; 45.32; 45.33; 45.34; 45.41; 45.42; 45.43; 45.44; 45.45; 45.50. Подизпълнителя е вписан в ЦПРС за изпълнение на строежи от втора група - строежи от транспортната инфраструктура, строежи от първа до четвърта категория. Резултатите от работата на конкурсната комисия са обективирани в протокол от 27.05.2008 г., (и за двете заседания на 27.05.2008 г. и 16.06.2008 г.), съгласно който за участие в процедурата са подали оферти "Термодинамик" ООД и "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД. При съпоставка на офертите с предварително обявените изисквания на възложителя конкурсната комисия е констатирала, че документите на "Термодинамик" ООД отговарят на изискванията. По отношение втория участник "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД в протокола е отразено, че в неговата оферта е приложено Споразумение за обединение между "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД и "Пътища и съоръжения" ЕАД, което не е нотариално заверено, не е регистрирано по чл. 357 от ЗЗД, няма БУЛСТАТ, а регистрацията е поставена под бъдещо условие. В проекто-договора, част от конкурсната документация няма клауза, с която възложителят би могъл да наложи императивно сключване на договор за гражданско дружество, поради което споразумението за обединение между двете юридически лица е нищожно. Конкурсната комисия е установила, че тръжната документация, представена от жалбоподателя е непълна, тъй като в нея липсват попълнен проекто-договор за възлагане на обществената поръчка, съответно подписан и подпечатан, рамково споразумение и арбитражно споразумение - задължително изискуеми. С оглед това, комисията е преценила посочените пропуски като основание да не се отваря плика с предлаганата цена и е предложила участникът да бъде отстранен от участие, на основание чл. 57, ал. 2 от ЗОП. След оценяване с оглед методиката за оценка на предложението на "Термодинамик" ООД, комисията е констатирала, че в предложената цена има техническа грешка при изписване на цената по позиция 6003 от количествено-стойностната сметка, че по отношение техническите възможности са налице пропуски в офертата, но същите не са съществени за изпълнение на поръчката, по отношение квалификацията на персонала - за ръководител-район е посочено лице с техническо образование, което не е в областта на строителството, като е дала препоръка да се ползва такова лице, посочено от подизпълнителя "Инжстрой София"АД, а по отношение търговска репутация, финансова стабилност и опит е показан достатъчен обем на изпълнени обекти в областта на строителството на републикански пътища. По тези съображения, комисията е класирала дружеството на първо място и го е предложила за изпълнител. Възложителят е възприел констатациите на комисията и с оспореното решение, на основание чл. 73 от ЗОП е обявил класирането и избора на изпълнител - "Термодинамик" ООД, а е отстранил "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП. При тези данни, КЗК е приела за неоснователно твърдението в жалбата, че неправилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е приела за участник в процедурата "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД, а не Обединение "Пътно поддържане - Своге". Съгласно изискванията на възложителя върху плика с офертата, участникът следва да посочи името на фирмата, името на поръчката, адрес за кореспонденция, телефон, факс и електронен адрес, а видно от регистъра, в него като лице, подало оферта е посочено "Пътно поддържане - Годеч". КЗК е посочила, че данните отразени върху плика на офертата, посочват "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД като правен субект, който участва в процедурата от свое име, а не като представител на Обединение "Пътно поддържане - Своге". КЗК е отхвърлила и възражението, относно неправилното отстраняване на жалбоподателя от участие, тъй като не е представил към предложението си попълнени проекто-договор, арбитражното споразумение и рамково споразумение, тъй като същите са представени в плика с ценово предложение. От анализа на нормите на чл. 57, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП КЗК е извела извод, че единствено предлаганата цена следва да бъде поставена в самостоятелен непрозрачен плик. Целта на това законодателно решение е да се разграничат етапите на допустимост на офертите и разглеждането на ценовите предложения. Прилагането на документи към плика с ценовото предложение, които доказват допустимостта на дадена оферта в процедурата представлява съществено нарушение на процедурните правила. Проекто-договорът и арбитражното споразумение са неразделна част от конкурсната документация и чрез тях участникът заявява, че е съгласен с предложените в тях клаузи. От друга страна наличието им в плика с ценовото предложение няма как да бъде доказано, тъй като предварителното отваряне на плика с предлаганата цена е недопустимо и извършването на такава проверка би поставила участниците в процедурата в неравноправно положение по отношение конфиденциалният характер на предлаганата цена. Комисията е приела за неоснователно и възражението в жалбата, че дружеството, спечелило процедурата не е вписано в Централния професионален регистър на строителя, т. е. отговаря на изискванията за изпълнение на поръчката. КЗК се е позовала на данните в писмо изх. № 20083202 от ЦПРС, от което се установява, че участникът, редом с другите строителни дейности може да осъществява и тези по т. 45.23 от Приложение № 1 към чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в буква "б", графа "Клас" - Строителни и монтажни работи на пътища, самолетни писти и спортни терени и е приела, че дружеството отговаря на законовите изисквания за изпълнение предмета на обществената поръчка. Освен данните в писмото, КЗК е извършила и служебно справка в Централния професионален регистър на строителя, който е публичен и се публикува на интернет страницата на Камарата на строителя и е установила, че дружество "Термодинамик" ООД е вписано в регистъра под ЕИК № 121421548 с протокол № 0044/22.04.2008 г. За да отмени оспореното решение, КЗК е приела, че е налице нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като съставения от конкурсната комисия протокол не отговаря на изискванията на този текст и не съдържа кратко описание на предложенията на участниците, изискуемо когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. По отношение показателя "Технически възможности", с относителна тежест в комплексната оценка 40 т. не е направено кратко описание на офертата на избрания за изпълнител участник. Съгласно протокола, конкурсната комисия е установила, че в офертата на "Термодинамик" ООД се съдържат пропуски, които не са съществени за изпълнение на поръчката, като не е уточнено какви конкретно са допуснатите пропуски. Липсата на ясното им описание води до невъзможност да се прецени дали избраният за изпълнител законосъобразно е допуснат до оценка и класиране, тъй като не може да се прецени дали пропуските се отнасят до подаване на офертата, съответно дали същата отговаря на предварително обявените условия или се касае за пропуски, които не водят до отстраняване на участника на етапа за преценка по допустимост. Нарушението съответно е допуснато и от възложителя в крайния му акт, тъй като същият е възприел констатациите на конкурсната комисия - арг. от чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, във връзка с чл. 73, ал. 1 ЗОП, което води до отмяна на крайния акт. По подобен начин по показателя "Търговска репутация, финансова стабилност и опит", в протокола е отразено, че участникът, класиран на първо място е представил доказателства за достатъчен обем за изпълнение на обекти, като също не е направено кратко описание на неговата оферта и доказателствата, които са представени по отношение това изискване на възложителя за изпълнени договори. КЗК е приела, че с посоченото също е осъществено нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, императивно задължаващ конкурсната комисия да направи кратко описание на всяка една оферта на участник в процедурата, с оглед спазване на принципа за прозрачност. Липсата му води до немотивираност на протокола и в тази му част, респективно на обжалваното решение. КЗК е приела, че е извършено нарушение от комисията и поради необсъждането на изискването за квалификация и съответно образование за ръководителите на проект, район, технически ръководител и изпълнители. В документацията възложителят е посочил, че неспазването на визираните условия може да доведе до отстраняване от участие. По отношение лицето, предложено за ръководител-проект се установява, че е налице професионална квалификация, но лицето, което е предложено за ръководител-район, е със средно техническо образование и не отговаря на поставените условия. По този повод конкурсната комисия е приела, че нарушението е несъществено, с което не може да се приеме, че е изпълнила задължението си да изложи мотиви относно взетото решение. Недопустимо е и конкурсната комисия да дава указания да се ползва като ръководител - район друго лице, посочено от подизпълнителя, както същата е процедирала. Възложителят, чрез помощния си орган не може да се намесва в отношенията между участника и заявения подизпълнител. При тези данни КЗК е приела, че подадената жалба е основателна по оплакването за неправилно допускане до оценяване и класиране на спечелилия участник като е постановила отмяна на решението на възложителя и връщане на процедурата от етап преценка на допустимостта на офертата му, съответно излагане на мотиви от конкурсната комисия. Така постановеното решение е правилно. Правилни са изводите на КЗК, че"Пътно поддържане - Годеч" ЕООД и "Пътища и съоръжения" ЕАД не могат да се легитимират като обединение за участие в процедурата и правилно за участник в същата е прието само дружеството "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД. Независимо, че в настоящото производство се представи ксерокопие от лицевата страна на плика, в който е подадена офертата и е видно, че същата е подадена от името на "Пътно поддържане - Своге", съответно необоснован от фактическа страна е изводът на КЗК, че офертата е подадена от името на "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД, то правилни са изводите, че двете дружества не са създали гражданско дружество по смисъла на чл. 357 и сл. от ЗЗД, както твърдят. Видно от споразумението, същото съдържа уговорка, че гражданско дружество ще бъде създадено и регистрирано по надлежния ред, едва след евентуалното спечелване на обществената поръчка, поради което не става ясно под каква форма участват двамата участника в предходните етапи на процедурата. Подобно поставяне под условие на създаването на гражданското дружество, обосновава извода на комисията, че дружествата не участват съвместно в процедурата. Липсва вписване по партидите на двете дружества на посоченото обстоятелство, не е налице и задължителната по силата на чл. 3, ал. 1, т. 6 от Закона за регистъра по БУЛСТАТ, регистрация на обединението, като неперсонифицирано дружество по ЗЗД. Освен това, дори и да се приеме, че участник в процедурата е обединението между двете дружества, доколкото има съгласие, макар и под условие за съвместното им участие в процедурата, то отново правилно е постановено отстраняването, тъй като безспорно е установено, че в офертата им не са представени изискуемите от възложителя попълнени и подписани проекто-договор, споразумение за безопасни условия на труд и арбитражно споразумение. Посочената непълнота в офертата води до отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Правилно КЗК е отхвърлила и възражението за неправилно посочване от конкурсната комисия на основанието по чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Ако се приеме твърдението, че посочените по-горе документи се намират в плика с предложената цена, то това е съществено нарушение на нормите на чл. 57, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, които КЗК правилно е тълкувала и приложила. Императивно е изискването на закона в плика с ценовото предложение да се намира единствено и само същото. Поставянето на други документи в него е само по себе си нарушение, което от друга страна препятства и преценката им на етапа проверка на допустимостта на предложенията, тъй като в този момент е налице забрана за отваряне на ценовите предложения. По изложените съображения правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че дружеството (обединението е правилно отстранено, поради което жалбата на Обединение "Пътно поддържане - Своге", с участници "Пътно поддържане - Годеч" ЕООД и "Пътища и съоръжения" ЕАД против решението на КЗК, касаеща частта на решението относно отстраняването е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Неоснователна е и жалбата на "Термодинамик" ООД, която е насочена против изводите на КЗК в останалата част на решението - че незаконосъобразно решението на възложителя, с което дружеството е определено за спечелил участник е отменено и преписката е върната от етап преценка допустимостта на офертата на същия участник. Обосновани и подкрепени от доказателствата по делото са изводите на КЗК, че конкурсната комисия, съответно възложителят не са обсъдили, съответно не са изложени мотиви относно това отговаря ли офертата на спечелилия участник на предварително поставените от възложителя условия за участие. На първо място това се отнася до квалификацията на персонала, в частност до ръководителя на проекта, на второ място е относимо и към техническите възможности. За същите безспорно е установено, че комисията лаконично е отбелязала, че са налице пропуски в офертата, но същите не са съществени. Правилно КЗК е приела, че с посоченото е осъществено нарушение по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съответно крайният акт на възложителя е немотивиран - издаден в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, изискващ решението да е мотивирано. Аналогично е положението и относно търговската репутация, финансовата стабилност и опит - липсват мотиви на конкурсната комисия. Правилно КЗК е посочила, че по отношение част от изискванията, щом възложителят е посочил, че неспазването им може да доведе до отстраняване, то право на конкурсната комисия е да прецени съответните основания. Преценката й обаче следва да бъде мотивирана, нещо което не е направено при произнасянето й, и което съответно е довело и до незаконосъобразност на решението на възложителя. Законосъобразно решението е отменено, поради констатираните пороци и процедурата е върната от етапа преценка допустимостта на офертата на класирания на първо място кандидат. Не са налице сочените в жалбите пороци и решението на КЗК като обосновано и правилно следва да бъде потвърдено. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,