Решение № 6640 от 21.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (ОПОС), чрез пълномощник главен експерт Й. Тодоров, срещу Решение 361/30.09.2022 г. на Административен съд Стара Загора (АССЗ) по адм. дело 459/2022 г. С обжалваното решение АССЗ е отменил по жалба на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора (ВиК ЕООД), Решение от 17.06.2022 г. на РУО на ОПОС, с което на същото е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор Е-ДЗ-18/13.10.2021 г. с Инфра Инвест ЕООД, сключен на стойност 3 771 123,72 лв. без ДДС. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Намира за неправилен извода на съда, че окрупняването на предмета на поръчката, а не поставянето на критерии за подбор, които са съответни на окрупнения предмет, е в нарушение на забраната по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), осъществено чрез неспазване на чл. 46, ал. 1 ЗОП, за което се следва определяне на финансова корекция по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), доколкото окрупненият предмет изисква критерии за подбор, които са съобразени с него, поради което самото окрупняване ограничава конкуренцията. Аргументира се, че от описанието на техническата спецификация и местонахождението на обектите е видно, че същите не са взаимосвързани и не е налице необходимост от включването им в един общ предмет, което от своя страна възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да изпълнят по-ниската категория строеж, но не целия предмет на поръчката. Така окрупняването на предмета на поръчката и свързаното с него условие за правоспособност е ограничено участието на икономически оператори, вписани в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) за извършване на строежи от четвърта група, втора категория или еквивалентна за чуждестранните участници. Сочи, че за да отговори на изискването за покритие, съответстващо по обем на такъв предмет, участникът трябва да е застрахован за по-висока категория строежи. Изложените от възложителя мотиви за неразделя на поръчката на обособени позиции не са свързани с възлагането и изпълнението на дейностите по процедурата, тяхната специфика и обективната невъзможност за разделя на предмета на обособени позиции, а с трудности при координация и контрол върху различните строителни дейности, като са насочени към субективни фактори, свързани със самия възложител. Сочи, че преценката за неразделя на поръчката на обособени позиции е ограничена в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Касаторът излага аргументи, че при инженеринга, в частност проектиране и строително-монтажни дейности във връзка с повишаване на ефективността на ВиК инфраструктурата оперират множество икономически оператори, сред които значителен брой малки и средни, а характерът на дейностите не налага някаква изключителна специфика, която сама по себе си да е ограничителна по отношение потенциалните участници, поради което извършеното от възложителя окрупняване на предмета на поръчката, обективно ограничава конкуренцията, т.е. налице е констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В тази връзка намира, че сочената от първоинстанционния съд възможност икономическите субекти да участват в поръчката под формата на обединение е в противоречие с целите на изискването за обособяване на предмета на позиции. Като се позовава на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП касаторът счита за необоснован извод на АССЗ за липса на ограничително условие в поставените към участниците изисквания. Касаторът оспорва като прекомерен и размерът на присъдените от първоинстанционния съд разноски, като счита същите за недоказани. Счита, че дори при минимален размер, съгласно Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба 1/09.07.2004 г.), възнаграждението за адвокат трябва да съответства на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) като е съобразена действителната фактическа и правна сложност на делото, както и да съответства на действително предоставената от адвоката престация. Счита, че от документите по делото е видно, че жалбата на дружеството не е изготвена от адвоката и липсва доказано положен труд, поради което не се дължи престация за адвокатско възнаграждение. Отделно счита, че делото не се отличава с фактическа и правна сложност, тъй като е налице обилна съдебна практика по ЗОП, която адвокатите презумптивно са длъжни да познават, независимо дали поемат защита по дело срещу изявление за финансова корекция по повод нарушения на ЗОП. допълва, че доколкото Наредба 1/09.07.2004 г. е приета от висши орган на адвокатурата, а не от държавен орган или друг незаинтересован пряко субект, за предвидените в същата размери на адвокатските възнаграждения не са съобразени обективни критерии за съответствие с фактическата и правна сложност на съответното дело. По изложените съображения се иска отмяна на решението на АССЗ. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът се представлява от пълномощника Й. Тодоров. Ответникът по касационна жалба ВиК ЕООД, гр. Стара Загора, в писмен отговор излага становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на разноски. Ответникът се представлява от адв. В. Петров, САК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното решение поради наличието на релевираното с жалбата касационно основание. Върховният административен съд, седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 15.10.2019 г. между РУО на ОПОС и ВиК ЕООД, гр. Стара Загора е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-101/15.10.2019 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0013 Изграждане на ВиК инфраструктурата на обособената територия, обслужвана от ВиК ЕООД Стара Загора, на стойност 121 996 236,26 лв., при процентно съотношение на финансирането 88,20% за сметка на безвъзмездната финансова помощ (БФП) /11,80% за сметка на собствено финансиране на бенефициера, ДДС e недопустим като разход. В изпълнение на дейност 6 от АДБФП, бенефициерът открива открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) Раднево Реконструкция водопроводна мрежа и довеждащ водопровод: обект 9: Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр. Раднево; обект 10: Външен довеждащ водопровод от водна кула Ковач до РШ Знаменосец за гр. Раднево, в резултат на която е сключен Договор Е-ДЗ-18/13.10.2021 г. с Инфра Инвест ЕООД. Съгласно раздел ІІІ.1.1 от обявлението и раздел ІІ, Б, т. 1.1. от документацията за поръчката участниците следва да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от четвърта група, първа категория. Съгласно раздел ІІІ.1.2. от обявлението и раздел ІІ Изисквания към участниците, Б Специфични изисквания. Критерии за подбор, т.2.3. от документацията за поръчката, участниците трябва да са застраховани за риска Професионална отговорност в проектирането и Професионална отговорност на строителя, съгласно чл. 171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт (обектът, предмет на поръчката е четвърта група, първа категория строеж) или еквивалентна. В раздел ІV.7 от решението за откриване на процедурата, възложителят е посочил следните мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции: Обектите, включени в предмета на настоящата обществена поръчка, се намират в рамките на един географски обособен район, което прави изпълнението на дейностите по проектирането, реконструкцията и осъществяването на авторски надзор над обектите взаимно, технологично и функционално свързани. Именно фактическата обусловеност на изпълняваните дейности и физическото разположение на обектите е мотив за нецелесъобразността на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Възлагането на поръчката на различни изпълнители неминуемо крие рискове от забавяне процеса на изпълнение на проекта, лоша организация и комуникация между различните изпълнители и затруднена комуникация и координация между възложителя и отделните изпълнители. В допълнение, възлагането на поръчката на различни изпълнители крие опасност от влошена инфраструктурна организация на движението вътре в землището на Община Раднево, както и рискове, свързани със социални и екологични последици с критична значимост за региона. На 15.04.2022 г. с писмо изх. 04-15-9 Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз представя на РУО на ОПОС предварителни резултати от проверки на обществени поръчки в осмия системен одит на УО на ОПОС, като са препоръчани корективни действия спрямо поръчките включени в извадката от проверката. На 29.04.2022 г. бенефициерът е уведомен с писмо изх. 1-016-0013-4-181 на РУО на ОПОС за откриване на производство за определяне на финансова корекция във връзка с регистриран сигнал за нередност 993 в Регистъра на сигналите за нередности в УО на ОПОС, за констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съставляващо въведено ограничително изискване, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се предлага определяне на финансова корекция в размер на 5%. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера е предоставен срок от 21 дни от получаване на уведомлението за представяне на писмено възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. На 20.05.2022 г. бенефициерът представя възражение срещу констатациите и изводите, съдържащи се в уведомлението за установена нередност на РУО. На 17.06.2022 г. е издадено оспореното пред АССЗ решение, с което на дружеството-бенефициер на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи, приети за допустими за финансиране със средства от ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по засегнатия Договор Е-ДЗ-18/13.10.2021 г., сключен между ВиК ЕООД и Инфра Инвест ЕООД на стойност 3 771 123,72 лв. без ДДС, за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да обоснове този си извод, в решението си РУО сочи, че с окрупняването на предмета на обособените позиции и свързаното с него условие за правоспособност е ограничено участието на икономически оператори, вписани в ЦПРС за извършване на строежи от четвърта група, втора категория или еквивалентна за чуждестранните участници. За да отговорят на изискването участниците следва да се регистрират за категория строежи, която не е относима към профила им на дейност или да се сдружават с друг икономически оператор, който притежава необходимата правоспособност. Двата обекта, включени в предмета на поръчката са разделени технически, икономически и функционално, за тях са издадени самостоятелни разрешения за строеж, поради което поотделно отговарят на изискването за обособена позиция по смисъла на § 2, т. 29 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Обектите не са взаимосвързани и не е налице необходимост да бъдат включени в една обособена позиция. Различната категория на строежите възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да изпълнят по-ниска категория строежи, но не целия предмет на обществената поръчка. Въведеното от възложителя изискване за застраховка Професионална отговорност с оглед окрупнения предмет на обществената поръчка, и разпоредбите на чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, съгласно които минималните застрахователни суми за проектантите и строителите за строежи от първа категория и за строежи от втора категория са различни, налага участникът да е застрахован за по-високата категория строежи за да отговори на изискването. В допълнение е посочено, че изложените от възложителя мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции не касае възлагането и изпълнението на дейности по процедурата, тяхната специфика и обективната невъзможност за разделянето на предмета на обособени позиции., а са свързани с трудности при координация и контрол върху различните строителни дейности и са насочени към субективни фактори, свързани с възложителя. Преценката на възложителя за неразделянето е ограничена от общото изискване за спазване на основните принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Поставените от участниците изисквания са ограничителни в нарушение на принципите, обективирани в чл. 2 ЗОП, тъй като в противоречие с ал. 2 на посочената разпоредба, възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор. В хода на съдебното производство е представена Заповед РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта Г. Симеонова, и.д. главен директор на главна дирекция Оперативна програма Околна среда в Министерство на околната среда и водите, е определена да изпънява функциите на ръководител на управляващия орган във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на изрично посочени в заповедта функции, които да се изпълняват от министъра на околната среда и водите, като сред изключенията не е издаването на решения за определяне на финансови корекции по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът приема, че не е изяснена волята на органа от мотивите му органът или приема, че възложителят не е изложил основателни причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции, но няма квалификация по чл. 46, ал. 1 ЗОП, или е налице ограничителен критерий за подбор, чрез което се нарушава забраната по чл. 2, ал 2 ЗОП, но липсва подвеждане на нарушението под нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съдът сочи, че квалификацията по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е за ограничителни критерии за подбор, какъвто обединяването на обекти, които могат да бъдат отделени като самостоятелни обособени позиции, не представлява. Според съда, следствието ограничителен критерий за подбор е резултат на нарушението на чл. 46, ал. 1 ЗОП и е предпоставено от по-високата категория строеж на единия от обектите, включени в предмета, поради което само по себе си не представлява нередност от посочената категория. Аргументира се, че изложените от органа факти окрупняване на двата строежа в един предмет на обществена поръчка, е извършено без изложените от възложителя в решението за откриване на процедурата мотиви да сочат на обективно преследвана цел, която да налага конкуренция само между икономически оператори, отговарящи на нормативните изисквания за изпълнеине на строежи първа категория, като по този начин се изключват и онези, които имат способност да извършват строежа от по-ниската категория. Възложителят е задължен да изложи мотиви за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, което задължение е изпълнено, когато са посочени основателни причини, а не формални съображения, които не обосновават цел, спазваща забраната за необосновано ограничаване на конкуренцията по чл. 2, ал. 2 ЗОП. По изложените съображения, съдът намира, че изложените от органа фактически обстоятелства обосновават нарушение на правилата на ЗОП, съставляващо нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото действително обединяването на строежите от различни категории, без обективна необходимост, ограничава конкуренцията, като изключва онези потенциални участници, които отговарят на нормативните условия да изпълняват строежи от по-ниската категория. По тази причина, ако би било законосъобразно обединяването на двата обекта, тогава и условията към участниците биха били онези, които ЗУТ поставя към извършителите на строежи от първа категория. Съдът сочи, че не може вместо органа да извърши правна квалификация на нарушението и нередността, нито да допълва или изменя мотивите на органа по правните основания, като в решението си за първи път приеме, че вместо ограничителен критерий за подбор, установената от органа нередност се състои в нарушаване на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на решението на РУО на ОПОС и го отменя. Решението на Административен съд Стара Загора е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря.