Решение № 15265 от 21.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7842/2011 г.

Решение № 15265 от 21.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7842/2011 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на търговското дружество "Винекс Славянци" АД, с. Славянци, Бургаска област, подадена от неговия изпълнителен директор Жеко Георгиев Жеков, срещу решение № 430 от 07.04.2011 г. по адм. дело № 19/2011 г. на Административен съд - гр. Бургас. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е основателна. От данните по делото е видно, че с ревизионен акт за начет № 987 от 17.06.2009 г. (пор. № 352 от 25.06.2009 г. в РУСО - Бургас) е направена констатация за причинени щети от търговското дружество - жалбоподател (в качеството му на осигурител) на държавното обществено осигуряване в общ размер 2925,78 лв., изразяващи се в неправилно изплатени парични обезщетения за временна неработоспособност, за бременност и раждане и при трудоустрояване. Според анализа към ревизионния акт значителна част от тези неправилно изплатени парични обезщетения за временна неработоспособност са изплатените на работника Джемал Адем Кенан за времето от 06.03.2006 г. до 24.08.2006 г. Неправилността в този случай, според финансовия ревизор, изготвил акта за начет и анализа към него, се състои в това, че трудовото правоотношение между дружеството - жалбоподател и Джемал Адем Кенан е било прекратено със заповед № 7 от 01.03.2006 г. считано от същата дата - 01.03.2006 г. поради придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. На Джемал Адем Кенан е била отпусната лична пенсия за осигурителен стаж и възраст с начална дата 01.03.2006 г. На 06.03.2006 г. между "Винекс Славянци" АД и Джемал Адем Кенан бил сключен нов, този път срочен трудов договор (до завършване на определената работа) № 11 от същата дата с уговорка работникът да постъпи на работа на 06.03.2006 г. Тази уговорка не била осъществена поради заболяване на Джемал Адем Кенан, за което са били издадени болнични листове (подробно описани в анализа към ревизионния акт) за временна неработоспособност с начална дата 06.03.2006 г. Паричните обезщетения за временна неработоспособност били начислявани според финансовия ревизор неправилно, защото от ведомостите за заплати било видно, че за целия период на временна неработоспособност Джемал Адем Кенан няма нито един отработен ден, поради което няма начислено трудово възнаграждение, респ. няма направена нито една осигурителна вноска. С решение № 41 от 11.08.2009 г. директорът на Районно управление "Социално осигуряване" (РУСО) - гр. Бургас е отхвърлил подадената до него жалба на "Винекс Славянци" АД. С решение № 710 от 23.06.2010 г. по адм. дело № 1266/2009 г. Бургаският административен съд е отменил това решение на директора на РУСО в частта, с която се приема, че за времето от 06.03.2006 г. до 24.08.2006 г. паричните обезщетения за временна неработоспособност са били незаконосъобразно начислявани и изплащани на Джемал Адем Кенан. Сезиран с касационна жалба от директора на РУСО, Върховният административен съд, шесто отделение, с решение № 16075 от 29.12.2010 г. по адм. дело № 9595/2010 г. е отменил решението на Бургаския административен съд в тази му част и е върнал делото за ново разглеждане с указания да бъде изследван въпросът "дали лицето е получавало отпуснатата му с начална дата 01.03.2006 г. (пенсия), което обстоятелство изключва изплащането на парично обезщетение за временна неработоспособност, съгласно изричната разпоредба на чл. 42, ал. 2, изр . 2 от КСО." При новото разглеждане на делото било установено, че на 26.07.2006 г. на Джемал Адем Кенан е бил изплатен запис за 1090,60 лв. пенсия за времето от 01.03.2006 г. до 31.07.2006 г. Затова и в изпълнение на указанията на касационната инстанция Бургаският административен съд с посоченото по-горе решение е отхвърлил жалбата на "Винекс Славянци" АД и в тази й част. Със сега подадената касационна жалба е инвокиран довод, че обезщетенията за временна неработоспособност са били изплатени на работника Джемал Адем Кенан на основание чл. 9, ал. 2, т. 1 КСО, според която разпоредба времето на платените и неплатените отпуски за временна неработоспособност се зачита за осигурителен стаж без да се правят осигурителни вноски и следователно за процесния период, обхванат от болнични листове за временна неработоспособност работникът Джемал Адем Кенан е бил осигурено лице, още повече че през този период е действала фикцията по § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2-ро от преходните и заключителни разпоредби на КСО, според която физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 КСО, се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1 - 3 КСО. При тази нормативна уредба според касационния жалбоподател, за да има качеството на осигурено лице за работника не възниква непременно необходимост да е престирал труд по трудовото правоотношение, нито да е получавал трудово възнаграждение. Този довод е основателен. През процесния период от време (01.03.2006 г. - 31.07.2006 г.) легалната дефиниция по § 1, ал. 1, т. 3 ДР на КСО на осигурено лице не е съществувала (създадена е с § 4, т. 38, б. "б" от преходните и заключителни разпоредби на Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за 2007 г., обн., ДВ, бр. 105 от 22.12.2006 г.). Затова по същото време определение, кой стаж е осигурителен и кое лице е осигурено по смисъла на КСО, се извличаше от разпоредбите на чл. 9 и чл. 10 КСО. А според тях осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 и за който са внесени или дължими осигурителни вноски (чл. 10 КСО) и затова за осигурителен стаж се зачита времето, през което лицата по чл. 4, ал. 1, т. 1 - 4 и ал. 2 са работили при пълното законоустановено за тях работно време, ако са внесени или дължими осигурителните вноски върху полученото възнаграждение (чл. 9, ал. 1, т. 1 КСО). Но за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, се зачита и времето на платените и неплатените отпуски за временна неработоспособност и за отпуск за бременност и раждане (чл. 9, ал. 2, т. 2 КСО), а щом според тази разпоредба не се правят осигурителни вноски, то те не са дължими и още по-малко следва да бъдат внесени. Този дисбаланс между чл. 9, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 КСО обуславя извода, че щом е сключен трудов договор, от датата, посочена в него за начало на уговорената трудова функция, между страните възниква трудово правоотношение с присъщите му права и задължения за всяка от тях. Ако работникът или служителят не постъпи на работа в законоустановения или в уговорения с договора срок, трудовото правоотношение се смята за невъзникнало, освен ако това се дължи на независещи от него причини, за които той е уведомил работодателя до изтичането на срока (чл. 63, ал. 3, изр. 2-ро КТ). Временната неработоспособност е непреодолима пречка работникът или служителят по трудовия договор да изпълнява трудовите си задължения и когато тя възниква непосредствено след сключването на договора неработоспособният работник или служител излиза в отпуск, през който за него не са дължими осигурителни вноски, но времето на този отпуск се зачита за осигурителен стаж. А щом отпускът за временна неработоспособност се зачита за осигурителен стаж, то временно неработоспособният работник или служител е осигурено лице, независимо че поради заболяването (временната неработоспособност) реално не е започнал да упражнява трудовата си функция и затова не му се начислява трудово възнаграждение, върху което да бъдат начислени осигурителни вноски. В тази връзка настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, напълно споделя мотивите към отмененото впоследствие решение № 710 от 23.06.2010 г. по адм. дело № 1266/2009 г. на Бургаския административен съд (стр. 3 и 4 от решението, респ. л. 151 и 152 от посоченото адм. дело на БАС). В този смисъл е и константната практика на Върховния административен съд по въпроса е ли осигурено лице майката, когато е излязла в отпуск за бременност и раждане без да отработи поне един ден по новия си трудов договор. Разликата в случая е, че не се касае за майка, но идентичността се обуславя от временната неработоспособност - при майките, обусловена от бременността или раждането, при работника Джемал Адем Кенан в случая - от общо заболяване. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че касационната жалба е основателна, а оспореното с нея съдебно решение е неправилно (макар че изцяло е съобразено с указанията, дадени от Върховния административен съд с решение № 16075 от 29.12.2010 г. по адм. дело № 9595 от 2010 г.) и следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд следва да реши делото по същество. А щом като работникът Джемал Адем Кенан е бил осигурено лице през процесния период на временна неработоспособност, осигурителят "Винекс Славянци" АД законосъобразно му е изплатил обезщетение за временна неработоспособност и с това плащане не е причинил щета на ДОО. Затова разпореждането по чл. 110, ал. 3 КСО, с което е започнато производство по принудително събиране на това обезщетение от осигурителя и решението на директора на РУСО, с което то е потвърдено, следва да бъдат отменени. При този изход на делото на касационния жалбоподател следва да бъде присъдена заплатената от него държавна такса за касационното производство. Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,