Решение № 12726 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3851/2016 г.

Решение № 12726 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3851/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на Г. десета, Раздел I във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалба от "Сандоз д. д. " Любляна, Словения и "Хексал" АД, Германия, подадена чрез адв. В. Д., срещу решение № 128 от 25.02.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-558/2015 г. С него КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, чл. 32, ал. 1, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 2, т. 1, чл. 35, ал. 1, чл. 35, ал. 2 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД. С жалбата са релевирани доводи за съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните норми - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Твърди се, че актът е издаден при грешно интерпретиране на фактите, довело до неверни изводи. Прави се искане за отмяната му и връщане на преписката за повторно разглеждане от КЗК със задължителни указания за отстраняване на допуснатите нарушения на административнопроизводствените правила и за прилагане на материалния закон. Алтернативно се прави искане за произнасяне по съществото на спора, като съдът установи, че "Х. Ф." ЕООД е извършило нарушение на чл. 29, чл. 30, чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 34, ал. 2, т. 1, чл. 36, ал. 1, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, наложи санкция, както и присъди в полза на жалбоподателите разноските, направени пред КЗК. Претендира и разноски в производството пред Върховния административен съд.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията в представени по делото писмени бележки и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител гл. юрк. М. Б. излага доводи за неоснователност на жалбата. Счита, че атакуваното решение е правилно и законосъобразно. Алтернативно, иска оставяне на жалбата на "Хексал" АД без разглеждане, поради липса на активна процесуална легитимация, доколкото от пазарното поведение на "Х. Ф." ЕООД не могат да бъдат засегнати негови права и интереси. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - "Х. Ф." ЕООД, със седалище в гр. С., в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. П. С. изразява становище за неоснователност на жалбата по подробно посочени в представените по делото писмени бележки съображения. Иска потвърждаване на решението на КЗК като правилно и законосъобразно, както и присъждане на разноски.

След като прецени доводите на страните и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Същата е подадена от надлежни страни, които са участвали като страни в производството пред органа по конкуренция, и в срока по в чл. 64, ал. 1 от ЗЗК.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

П. К. за защита на конкуренцията на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е било образувано производство по преписка № КЗК-558/2015 г. по искане на "Сандоз д. д. " Любляна, Словения и "Хексал" АД, Германия, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 30, чл. 32 във връзка с чл. 33, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД, гр. С., постановяване прекратяване на нарушенията, както и налагане на предвидените в закона санкции.

От фактическа страна по делото се установява следното:

"Сандоз д. д. " Любляна, Словения, вписано в Словенския търговски и съдебен регистър с идентификационен номер 2159287000, като акционерно дружество и "Хексал" Акционерно дружество със седалище в гр. Х., Германия, заедно със "Салутас фарм" ГМБХ са част от групата на "Новартис груп", видно от извлечение от годишния финансов отчет на "Новартис" АГ за 2014 г., както и от нотариално заверено писмо-потвърждение от Новартис груп от 27.02.2015 г., приложени по преписката. На името на "Хексал" АД са издадени следните разрешения за употреба на лекарствения продукт "ACC" 200 мг и "ACC акут" 600 мг за територията на Р. Б.:

• рег. № II- 3390/02.05.2001 г. от Министерство на здравеопазването на Р. Б.;

• рег. № II- 14000/14.08.2006 г. от Изпълнителна агенция по лекарствата на Р. Б.;

• рег. № II- 1861/07.04.2008 г. от Изпълнителна агенция по лекарствата на Р. Б.;

• рег. № II- 15979/05.12.2011 г. от Изпълнителна агенция по лекарствата на Р. Б..

Установява се също, че дружеството притежава следните търговски марки:

• Европейска словна марка - "ACC" - регистрирана с № 000275776/16.11.1999 г., със срок на закрила 10.05.2016 г., с обем на защита в клас 05 на Ницката класификация "Фармацевтични препарати с предписване", видно от базите данни на Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар (OHIM) за заявени и регистрирани марки по реда на Регламент 207/2009/ЕС на Съвета за търговска марка на Общността. Като собственик на тази марка "Хексал" АД декларира, че "Сандоз д. д. " Любляна, Словения получава правото да използва марката на Общността в съответната юрисдикция в Европейската общност, да предоставя досиета и да произвежда продукти с тази марка, в качеството си на производител или чрез трети лица посредством лиценз за производство на лекарствени средства с производствени мощности под наем или в качеството си на непосредствен участник в договор и за продажби и маркетинг, видно от пълномощно от "Хексал" АД, приложено по административната преписка, и

• Международна словна марка "АСС", регистрирана с per. № 659143/04.07.1996 г., със срок на закрила 04.07.2016 г. за клас 05 на Ницката класификация "Фармацевтични препарати с предписване", със разширение за България, видно от удостоверение на Патентно ведомство на Р. Б. (справка в базите данни на международното бюро на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) за заявени и регистрирани марки по реда на Мадридската спогодба за международна регистрация на марки и Протокола относно Мадридската спогодба.

Лекарственият продукт "АСС" е регистриран за продажби в България с АТС код R05CB01, видно от регистъра на лекарствените продукти, разрешени за употреба по централизирана процедура съгласно Регламент ЕО № 726/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г.

"Сандоз д. д. " Любляна, Словения извършва доставката и продажбите на лекарството "АСС" в опаковки от 200 мг и от 600 мг за територията на България от 2008 г. Дружеството налага на пазара процесния лекарствен продукт чрез рекламни материали, които се разпространяват по различни медийни канали за България, листовки, реклама по телевизията и др.

В периода от м. януари 2009 г. до настоящия момент (който обхваща и процесния период) "АCC" от 200 мг се предлага на пазара в опаковка с триизмерна правоъгълна форма, едната лицева страна на която е изписана на кирилица, а другата на латиница. Вертикално от дясната страна на опаковката е разположено бяло поле, в горната част на което е изписано в син цвят наименованието на продукта от едната страна с български букви АЦЦ 200 mg, а от другата - с латински букви ACC 200 mg. Под марката е изписано от едната страна на български, а от другата - на английски език съответно "прах за перорален разтвор"/"powder for oral solution", както и наименованието на активната съставка съответно на български и на английски - Ацетилцистеин/Acetylcysteine, и "при кашлица"/ "against cough". В долната част на опаковката е изписано Hexal AG, част от компанията Sandoz, преведено съответно на английски от другата страна на опаковката. Вертикално от лявата страна на опаковката са използвани следните цветове: на син фон, схематично са изобразени белите дробове на човешка фигура със стрелки в жълто-оранжев цвят, изобразяващи движението на бронхиалния мускул. В опаковката наред със сашетата е приложена и вътрешна листовка, където като производител на лекарствения продукт изрично е посочен S. P. G..

В периода от 2008 г. до настоящия момент (който обхваща и процесния период) "АCC" от 600 мг се предлага на пазара в опаковка с триизмерна правоъгълна форма, едната лицева страна на която е изписана на кирилица, а другата на латиница. Вертикално от дясната страна на опаковката е разположено бяло поле, в горната част на което е изписано в син цвят наименованието на продукта от едната страна с български букви АЦЦ акут, под него - 600 mg, изписано в червен цвят, а от другата - с латински букви ACC acute, под него 600 mg, изписано в червен цвят. Под марката е изписано от едната страна на български, а от другата - на английски език в син цвят съответно "прах за перорален разтвор"/"powder for oral solution", под него - "гореща напитка"/"hot drink", както и наименованието на активната съставка съответно на български и на английски - Ацетилцистеин/Acetylcysteine, и "при кашлица"/"against cough". В долната част на опаковката е изписано Hexal AG, част от компанията Sandoz, преведено съответно на английски от другата страна на опаковката. Вертикално от лявата страна на опаковката на оранжев фон, схематично са изобразени белите дробове в човешка фигура със стрелки в жълто-оранжев цвят, изобразяващи движението на бронхиалния мускул. В опаковката наред със сашетата е приложена и вътрешна листовка, където изрично като производител на лекарствения продукт е посочен S. P. G..

"Х. Ф." ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. С. произвежда лекарствен продукт с наименование "АцеЦис" в опаковки от 600 мг от юли 2014 г. и в опаковка от 200 мг от август 2014 г., като ги разпространява на българския пазар чрез дистрибуторската мрежа от септември 2014 г., съгласно Разрешение за производство на лекарствен продукт № Р-I-17-003/28.05.2014 г., издадено от Изпълнителна агенция по лекарствата, договори за дистрибуция на стоки с търговци на едро, фактури и др.

На името на "Х. Ф." ЕООД са издадени следните разрешения за употреба на лекарствените продукти "АцеЦис" в опаковки от 600 мг и "АцеЦис" в опаковки от 200 мг за територията на Р. Б.:

• рег. с № II-25487/01.04.2014 г. от Изпълнителна агенция по лекарствата на Р. Б.;

• рег. № II-25486/01.04.2014 г. от Изпълнителна агенция по лекарствата на Р. Б.

И в двете разрешителни за употреба като производител и притежател е посочен "Х. Ф." ЕООД.

На името на "Х. Ф." ЕООД е регистрирана словна марка "АсeCysАцеЦис" с рег. № 86039 от 18.09.2013 г., със срок на действие до 25.10.2022 г. за клас 5 - фармацевтични препарати, видно от предоставено свидетелство за регистрация на марка, издадено от Патентно ведомство на Р. Б.

"Х. Ф." ЕООД рекламира лекарствените продукти "АцеЦис" в опаковки от 600 мг и "АцеЦис" в опаковки от 200 мг, основно чрез фармацевти и лекари и разполага с един единствен рекламен материал (брошура), насочен изцяло към специалисти. Брошурата дава информация за механизма на действие на продукта и други негови характеристики - аромат, дозировка и др.

В периода от септември 2014 г. и до настоящия момент (който обхваща и процесния период) лекарственият продукт "АцеЦис" 200 мг се предлага на пазара в опаковка, едната лицева страна на която е изписана на кирилица, а другата на латиница. На бледо син фон в горната част на опаковката е изписано в син цвят наименованието от едната страна АцеЦис 200 mg, а от другата - АсeCys 200 mg. Под марката в правоъгълно каре в тъмно син цвят е изписано от едната страна "прах за перорален разтвор", съответно от другата на английски "powder for oral solution". Под него на бял фон с черни букви е изписано съответно на български и на английски - Ацетилцистеин/Acetylcysteine. В долната лява част на опаковката е изписано "при кашлица", съответно "Against cough". Под надписа на български е изписано: "Втечнява секрета в бронхите. Улеснява отхрачването. Подобрява дишането. ". В долната дясна част на опаковката са изобразени по схематичен начин бели дробове със стрелки в червен цвят, изобразяващи движението на бронхиалния мускул. Най-долу вдясно е изписано Х. Ф., съответно C. P..

В периода от септември 2014 г. и до настоящия момент (който обхваща и процесния период) лекарственият продукт "АцеЦис акут" - 600 мг се предлага на пазара в опаковка, едната лицева страна на която е изписана на кирилица, а другата на латиница. На бял фон в горната част на опаковката с оранжеви букви е изписано наименованието от едната страна АцеЦис акут 600 mg, а от другата - АсeCys acute 600 mg. Под марката в правоъгълно каре в оранжев цвят е изписано от едната страна "прах за перорален разтвор", съответно от другата на английски "powder for oral solution". Под него на бял фон с черни букви съответно е изписано на български и на английски - Ацетилцистеин/Acetylcysteine. В долната лява част на опаковката е изписано "при кашлица", съответно "Against cough". Под надписа на български е изписано: "Втечнява секрета в бронхите. Улеснява отхрачването. Подобрява дишането. ". В долната дясна част на опаковката са изобразени по схематичен начин бели дробове със стрелки в червен цвят, изобразяващи движението на бронхиалния мускул. Най-долу вдясно е изписано Х. Ф., съответно C. P..

При тази фактическа установеност КЗК е направила следния правен анализ:

Във връзка с установяване наличието на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, Комисията е приела, че тъй като лекарственият продукт АСС се произвежда от "С. Ф." ГМБХ - друго дружество от компанията "Н. Г.", част от която са и "Хексал" АД и "Сандоз д. д." Любляна, Словения, а не от "Хексал" АД, не били налице конкурентни отношения между това дружество и "Х. Ф." ЕООД, поради което спрямо него искането не следвало да се разглежда по същество. "Хексал" АД не осъществявало дейност нито по производство, нито по разпространение на лекарствени продукти на българския пазар, а единствено притежавало европейската словна марка "АСС" и международната словна марка "АСС", и на негово име били издадени разрешенията за употреба на лекарствения продукт "АСС" за територията на България, докато "Х. Ф." ЕООД осъществявало стопанска дейност по производство и разпространение на едро на лекарствени продукти на територията на страната и по-специално на лекарствения продукт "АсeCys". С тези съображения КЗК е приела, че са налице преки конкурентни отношения между "Сандоз д. д." и "Х. Ф." ЕООД, тъй като същите като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК извършвали стопанска дейност на територията на страната, свързана с разпространение на едро на лекарствени продукти, и по-конкретно на лекарствени продукти против кашлица.

По твърдението за евентуално извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК, изразяващо се в разпространение на неверни сведения и представяне на факти в изопачен вид от ответното дружество по отношение на продукта "АСС", като търговски представители на "Х. Ф." ЕООД изнасяли твърдения пред представители на аптеки, че поради липсата на доставки на АСС неговото производство е спряно и "АсeCys" е новото "АСС", КЗК е приела като процесен период месеците септември-декември 2014 г., за който период се твърди, че описаните недобросъвестни действия са извършени от ответното дружество. Изискала е информация от третите лица - аптеки, изрично цитирани като клиенти на молителя "Сандоз д. д.", пред които са изнасяни процесните твърдения - "Манолова" ЕООД, "А. В. +", гр. С. Загора, ЕТ "М. И." и "Н. Т. БГ" ЕООД. С изключение на последното, дружествата са предоставили отговори на Комисията, които не потвърждават твърденията на молителя. Предвид липсата на каквито и да било доказателства, обосноваващи твърденията на "Сандоз д. д. ", Комисията е приела, че от страна на "Х. Ф." ЕООД не е осъществен съставът на нарушение по чл. 30 от ЗЗК.

По твърдението за евентуално извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, изразяващо се в рекламирането на продукта на ответника "АсeCys" от търговски представители на "Х. Ф." ЕООД, като последните правели сравнителни демонстрации пред фармацевти с продукта на молителя "Сандоз д. д. " -"АСС", КЗК е приела като процесен период месеците септември-декември 2014 г. Комисията е приела за безспорно, че демонстрацията на даден продукт от представители на фирмата, която го произвежда и/или разпространява има рекламен характер и цели да промотира качествата на съответната стока. Същевременно обаче, така извършената според молителя демонстрация била "сравнителна", поради което твърденията за извършването на подобни действия следвало да се обсъдят с оглед забраната за "сравнителна реклама" по смисъла на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК. С тези съображения Комисията е приела, че от страна на "Х. Ф." ЕООД не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК.

В същото време според КЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД не бил осъществен и съставът на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 2, т. 1 от ЗЗК. След като е обсъдила разпоредбите на чл. 32, ал. 1 и чл. 34 от ЗЗК, Комисията е стигнала до извод, че анализ дали е налице неразрешена сравнителна реклама е безпредметен, доколкото в хода на разследването не било установено по никакъв начин провеждането на твърдените от молителя сравнителни демонстрации от представители на ответника, като този извод се потвърждавал и от отговорите на третите лица - аптеки, до които Комисията е изпратила запитване.

По отношение на твърдението за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК Комисията е приела за процесен периода от месец септември 2014 г., когато на пазара е пуснат българският продукт, до настоящия момент, доколкото производството и предлагането на пазара на същия не е преустановявано. След анализ на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, органът е отчел, че за да е изпълнен този състав е необходимо установяването не просто на наличието на заблуда, а конкретно объркване с друг сходен продукт, производител или търговец. Задължителна предпоставка за нарушение по смисъла на този текст била стоката, обект на имитация, да се ползва с определена известност на пазара, така че другият производител или търговец да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на продукта, което да води до извличане на по-големи печалби и неправомерно облагодетелстване. Тъй като "ACC", представляващ прах за перорален разтвор, в разфасовка от 200 мг, предлаган на българския пазар от месец януари 2009 г. до настоящия момент и "АСС acute" в разфасовка от 600 мг на пазара от 2008 г. до настоящия момент, предлагани в опаковки, чиито външен вид е предмет на твърдяната имитация, според КЗК, било достатъчно основание да се приеме, че лекарственият продукт "ACC" се е предлагал в достатъчно дълъг период от време от "Сандоз д. д.", за да може той да придобие известност и разпознаваемост на пазара. В случая КЗК не е установила наличие на твърдяното от молителя "Сандоз д. д." нарушение, изразяващо се в копиране на външния вид на опаковките на предлагания от него на българския пазар продукт "АСС" в разфасовки от 200 и 600 мг от страна на "Х. Ф." ЕООД за продукта "AсeCys", предлаган в разфасовки със същия грамаж. Двата конкурентни продукта не притежавали необходимото визуално сходство, за да може да се приеме, че е налице обективна възможност за заблуда на потребителите. На първо място, била налице съществена визуална разлика в размера и формата на опаковките на двата продукта. Имало разлики и във визуалното оформление на опаковките, независимо че и в двете опаковки бил използван син цвят за фон. Опаковката на продукта на молителя "AСС" била визуално разделена на две части, чрез използване на син фон от лявата страна и бял от дясната страна, докато опаковката на продукта на ответника нямала такова разделение и бил използван син нюанс за фон. Разлики имало и в картинните изображения на двете опаковки, представляващи бели дробове със стрелки, изобразяващи движението на бронхиалния мускул, като в опаковката на "АСС" бил използван контур на човешка фигура с изобразени бели дробове, разположена в лявата част, докато в опаковката на "AceCys" изображението било само на бели дробове, заемащо долния десен ъгъл. По отношение на така наречените общи елементи, присъстващи на опаковките и на двата продукти, а именно: "powder for oral solution", "Against cough", Комисията не е приела доводите на молителя, че тези елементи са поставени с нарочна цел от ответника върху неговия продукт да създадат преднамерено висока степен на сходство с наложения продукт на "Сандоз д. д. " -"АСС", тъй като и двата продукта били предназначени за лечение на бронхиални заболявания и облекчаване на кашлицата. Това обяснявало и използването на една и съща основна съставка в съдържанието на продуктите - acetylcysteine. Тази обща съставка до голяма степен обяснявала и твърдяното от молителя визуално и сходно звучене на наименованията на двете лекарства "АСС" и "AceCys", като наименованието на продукта на ответника "АцеЦис" ("AceCys") в доста по-голяма степен релевирало към основната съставка acetylcysteine - ацетилцистеин, отколкото наименованието "АСС" ("АЦеЦе") на молителя. Същите изводи КЗК е направила и по отношение на двата конкурентни продукта в разфасовки от 600 мг, като е приела, че различното звучене и оформление на опаковките на двата продукта елиминирали възможността за заблуда на потребителите.

С оглед на това, Комисията е стигнала до извод, че между външния вид на двата процесни продукта не съществува сходство, което да е в състояние да заблуди потребителите, за да е осъществен съставът на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД.

По отношение на твърдението за нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, изразяващо се в регистрирането и използването на марка "АсеСysАцеЦис" от "Х. Ф." ЕООД, която била изключително близка с тази, регистрирана на името на "Хексал" АД - "АСС", Комисията е приела за процесен периода от 18.09.2013 г. (когато "Х. Ф." ЕООД е регистрирало словната марка "АсeCysАцеЦис" с рег. № 86039 на 18.09.2013 г.) до настоящия момент, доколкото не били налице доказателства за преустановяване ползването на процесната марка от страна на ответното дружество. Във връзка с направено от ответната страна в производството пред КЗК възражение за липса на активна легитимация на "Сандоз д. д. " да подаде искане до КЗК за нарушение по глава седма от ЗЗК, тъй като същото не било нито производител на конкурентния на "АцеЦис" продукт "АСС", нито притежавало права върху марката, респ. върху опаковката на продукта, Комисията е приела, че "Сандоз д. д" не е активно легитимирано да търси закрила по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. "Хексал" АД, Германия, в качеството му на притежател на европейската словна марка "АСС", предоставило правото на "Сандоз д. д. ", да използва марката на Общността в съответните юрисдикции на Европейската общност, както и да предоставя досиета и да произвежда продукти с тези марки, в качеството си на производител или чрез трети лица посредством лиценз за производство на лекарствени средства или в качеството си на непосредствен участник в договор за продажби и маркетинг. От това обаче не следвало, че "Сандоз д. д. " притежава право на защита от посегателства срещу предоставената му за ползване марка, тъй като правото върху търговска марка било изключително право на интелектуална собственост, уредено в специалния Закон за марките и географските означения (ЗМГО).

По отношение твърдението за извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в осъществяване на сравнителни демонстрации на продукта "AceCys" с продукта "ACC" от търговски представители на ответното дружество с цел да се убедят собствениците на аптеки да прекратят търговските си отношения с дистрибуторите на "АСС" за сметка на тези с ответното дружество, като процесен период КЗК е определила месеците септември-декември 2014 г. Комисията е анализирала разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от конкурентния закон, определила е елементите от фактическия състав, които следва да са налице кумулативно и е приела, че за да се ангажира отговорност на предприятие по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, е необходимо да бъде доказано по безспорен начин наличие на пряка и непосредствена причинно-следствена връзка между недобросъвестното поведение и настъпилите в резултат на това поведение правни последици, а именно прекратяване/нарушаване или осуетяване на сключването на договори с конкурент/и. На първо място, според КЗК, тъй като търговската реализация на лекарствените продукти, предмет на разглеждане, се осъществявала чрез търговци на едро, т. е. закупуването им от аптеките било опосредено, не била налице и пряка връзка на искателя "Сандоз д. д" и съответно "Х. Ф." ЕООД с аптеките. Поради това не се налагало сключването на писмен договор с тях, което съответно не водело до обвързване на аптеките с конкретния производител/търговец в дългосрочен план. На следващо място, в хода на проучването не били събрани доказателства, сочещи недобросъвестни действия от страна на представители на ответника, изразяващи се в подвеждащи сравнителни демонстрации, които да са довели до прекратяване на търговските отношения на аптеките със "Сандоз д. д". В заключение КЗК е приела, че липсват кумулативно предвидените елементи на фактическия състав на разпоредбата, а именно прекратени или нарушени сключени договори и съответно нелоялно привличане на клиенти, поради което не се установявало извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД.

По отношение на твърдението за нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, органът по конкуренция е приел, че не е извършено нарушение и по този текст, тъй като в искането нямало твърдение, нито било установено от Комисията в хода на проучването друго действие или бездействие, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и което да бъде самостоятелно подведено под състава на нормата на чл. 29 от ЗЗК.

По делото беше назначена и изслушана съдебно-маркова експертиза (СМЕ), която макар и оспорена от процесуалния представител на "Сандоз д. д.", съдът приема като обективно дадена и професионално изготвена. Заключението на вещото лице е пълно, с него е даден отговор на всички поставени от страните въпроси, като е направен задълбочен и пространен анализ по всеки един от тях. Затова и съдът ще се позове на него при постановяване на решението си.

От обстоятелствената част на експертизата се извличат следните заключения:

1. След изследване и установяване, че не се идентифицира визуално сходство на процесните марки, че степента на фонетично сходство между тях е ниска, а смислово сходство не се търси, поради това, че марките са фантазийни, вещото лице е стигнало до извод, че отсъства възможност за объркване (заблуда) на потребителите за марките на жалбоподателя и на заинтересованата страна;

1. След установяване на ниска степен на сходство на знаците на марките и висока степен на сходство на стоките, означавани с марките, поради еднаквата област на приложение (фармацевтични продукти, в т. ч. муколитици, предлагани в аптеки и дрогерии) и еднаквия кръг от потребители (професионални кръгове от лекари, фармацевти, компетентни специалисти и индивидуални потребители под консултация на професионалисти), вещото лице е стигнало до извод, че вероятността за свързване от страна на потребителите на марката "АцеЦис" с по-ранните марки на жалбоподателя, и съответно между процесните медицински продукти е ниска;

1. Относно релевантния кръг потребители вещото лице е отчело 4 типа обикновено случващи се ситуации. След анализирането им е стигнало до извод, че релевантният кръг потребители на медицинските продукти, означени с процесните марки са професионалисти в областта на медицината, а индивидуалните потребители с необходимост да осъществят лечение на проблем в дихателната система са информирани от специалисти и правят своя обоснован избор, като на практика реализират изпълнение на професионална рецепта от лекар или правят личен избор, но при консултация с фармацевт.

Относно начина на реализация на стоките, означени с марките, експертът освен че отбелязва начините на реализация: в аптечната мрежа или по електронен път, е направил и собствено проучване по метода "интервю" в аптечната мрежа на С. и други големи градове в България. Резултатът е, че при търсене на продукти с окашлящо действие като първи продукт фармацевтите предлагат такъв с марка "АСС", а около 60% от проучените аптеки въобще не предлагат продукта на "Х. Ф." ЕООД. Като възможна причина е посочено по-слабото търсене в периода, когато е направено проучването през м. юни-м. август, поради сезонния му характер, както и че "АСС" се е наложил като водещ продукт в конкретната асортиментна група.

В заключение като отговор на въпроса за наличие на идентичност или сходство на стоките и/или услугите на марките вещото лице е дало следния отговор: По-ранните марки "АСС" са регистрирани като стоки от кл. 5 от МКСУ "фармацевтични препарати с предписание" и "фармацевтични препарати, които се продават само в аптеки и дрогерии", а процесната марка на "Х. Ф." ЕООД е регистрирана за "фармацевтични препарати", независимо от начина на реализация. Имайки предвид, че фармацевтичните препарати могат да бъдат препарати по предписание и препарати без предписание, според експерта можело да се стигне до извод, че "АцеЦис" и марките "АСС" се отличават с висока степен на сходство на стоките за марките.

1. След подробно изследване на визуалното сходство между опаковките на продуктите на спорещите дружества, фокусирано върху съществените запомнящи се елементи на дизайна, а именно: композиция; цветове и колорит; образни (фигуративни) елементи и словни елементи (надписи), вещото лице е направило извод за липса на сходство до степен на объркване (заблуда) на потребителите и свързване на марките, собственост на "Хексал" с тези на "Х. Ф." ЕООД относно опаковките на продуктите.

1. В отговор на въпроса, поставен към експертизата от заинтересованата страна дали посочването на две лица върху опаковката на продуктите "АСС" дава на потребителя еднозначно указание относно произхода на стоката, вещото лице счита, че информираният потребител не би могъл да бъде заблуден относно търговския произход на продукта.

Заключението на експертизата е за наличието на ниска степен на сходство на марките и на художествената концепция на опаковките на двата продукта, означени с "АЦЦ" и "AceCysАцеЦис". Потребителят, информиран и осъществяващ внимателен избор на медицински продукти, не би могъл да бъде объркан относно производител и да презумира единен или свързан произход на двата медицински продукта.

При тези данни, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, стигна до следните правни изводи:

Оспореното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законна форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства. Въз основа на тях и след като е анализирала наличието на елементите от фактическия състав на чл. 29 от ЗЗК, е базирала правилен извод за липса на конкуренти отношения между един от молителите пред нея, а именно "Хексал" АД, Германия, от една страна, и "Х. Ф." ЕООД от друга, като е изследвала дейността им на българския пазар по отношение на продуктите "АСС" и "АцеЦис".

В тази връзка се явява неоснователно възражението в жалбата, че решението на КЗК е постановено при непълно изследване на фактическата обстановка. Напротив, КЗК е провела пълно разследване като е взела предвид единствено обстоятелствата и фактите, относими към разглеждането на конкретния казус. В. основа на тях правилно е приела, че доколкото "Хексал" АД притежава европейската словна марка "АСС" и международната словна марка "АСС", както и разрешенията за употреба на лекарствения продукт "АСС" за територията на България, но не е нито производител, нито разпространява лекарствения продукт на територията на България, а видно от приложен по преписката документ е предоставило на "Сандоз д. д." Любляна, Словения, правото да използва марката на Общността в съответната юрисдикция в Европейската общност, между него и "Х. Ф." ЕООД конкурентни отношения на българския пазар не съществуват. Такива съществуват единствено между "Сандоз д. д.", на което е преотстъпено правото да използва марката и да разпространява лекарствените продукти с марката "АСС" на българския пазар, и българското дружество "Х. Ф." ЕООД, което осъществява стопанска дейност по производство и разпространение на едро на лекарствени продукти на територията на страната и по-специално на лекарствения продукт "АсeCys". Следователно "Сандоз д. д. " Любляна, Словения, е в преки конкурентни отношения с "Х. Ф." ЕООД, тъй като и двете дружества като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК извършват стопанска дейност на територията на страната, свързана с разпространение на едро на лекарствени продукти, и по-конкретно на лекарствени продукти против кашлица. Така или иначе обаче, след като и "Хексал" АД, Германия, и "Сандоз д. д." Любляна, Словения, са били страни в административното производство и КЗК не е прекратила същото по отношение на "Хексал" АД, въпреки че е установила, че същото не е в конкурентни отношения с ответника, съдът конституира в производството пред него и двамата жалбоподатели и същото следва да се води по жалбата и на двамата. В този смисъл следва да се остави без уважение искането на процесуалния представител на КЗК за оставяне без разглеждане жалбата на "Хексал" АД, Германия.

По отношение на нарушенията на конкурентния закон съдът приема следното:

За да установи дали са извършени твърдените от молителите нарушения по чл. 30, чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 и чл. 34, ал. 2, т. 1, чл. 36, ал. 1, както и на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, органът по конкуренция се е позовал на изисканата от него информация от третите лица - дружества, стопанисващи аптеки, изрично цитирани като клиенти на молителя "Сандоз д. д.", пред които са изнасяни процесните твърдения, а именно: "Манолова" ЕООД, "А. В. +", гр. С. Загора, ЕТ "М. И." и "Н. Т. БГ" ЕООД. Твърденията на жалбоподателите са били за правене на сравнителни демонстрации на двата продукта от търговските представители на "Х. Ф." ЕООД в посочените аптеки. Следва да се отбележи, че макар и жалбата да е насочена срещу решението на КЗК в цялост, в нея не се съдържат доводи за неговата неправилност по отношение на частта му, с която не са установени нарушения на забраните по чл. 30, чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 и чл. 34, ал. 2, т. 1 от ЗЗК. Основното възражение в жалбата касае състава на чл. 35, конкретни доводи се изтъкват и по отношение на твърдените нарушения на чл. 36 и 29 от ЗЗК.

Доколкото обаче при направеното разследване от страна на КЗК сочените твърдения остават недоказани, съдът счита изводите на органа по конкуренция за липса на нарушение по посочените текстове за правилни. В хода на производството по оспорване на жалбоподателите бяха дадени указания и възможност да посочи гласни доказателства, с които да установи тези си твърдения. Такива доказателства не бяха ангажирани и в производството пред съда, поради което изводът на КЗК за недоказаност на твърдените нарушения е законосъобразен.

С разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК се забранява увреждането на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространение на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. Нарушението се изразявало в това, че търговски представители на "Х. Ф." ЕООД са изнасяли твърдения пред представители на аптеки, че поради липсата на доставки на "АСС" неговото производство е спряно и "АсeCys" е новото "АСС". Сочените от жалбоподателите аптеки са предоставили отговори на запитванията от Комисията. От тези отговори не могат да се извлекат данни, за недобросъвестни действия от страна на търговски представители на "Х. Ф." ЕООД. Дори едно от запитаните дружества отрича да е предлагало в стопанисваните от него аптеки продукта "АсeCys", като изрично е изтъкнало, че не е получавало информация "Сандоз д. д." да е прекратило доставката на продукта "АСС".

По отношение твърдяното нарушение на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК в искането пред КЗК е посочено, че търговски представители на "Х. Ф." ЕООД са рекламирали продукта на ответника "АCeCys" като правят сравнителни демонстрации пред фармацевти с продукта на молителя "Сандоз д. д. " -"АСС". При тези демонстрации разтваряли едновременно във вода посочените два продукта и отбелязвали, че продуктът "АСС" е "мътен", а "АCeCys" - по-бистър и по-прозрачен.

След като е установила, че демонстрацията на новия лекарствен продукт "АсeCys", навлизащ тепърва на пазара и представянето му пред фармацевти и управители на аптеки цели неговото популяризиране, КЗК правилно е приела, че е налице реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Твърдените от молителите действия обаче, осъществени от търговските представители на "Х. Ф." ЕООД е обсъдила с оглед забраната за "сравнителна реклама" по смисъла на чл. 34, ал. 1 от ЗЗК, а не в светлината на чл. 33 от същия закон. С тези съображения правилно Комисията е приела, че от страна на "Х. Ф." ЕООД не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. По отношение на твърденията за неразрешена сравнителна реклама, Комисията отново е стигнала до обоснован извод, че след като в производството пред нея по никакъв начин не са се доказали твърденията за извършването на сравнителни демонстрации между двата продукта, не е необходимо да се обсъжда дали е налице нарушението по ал. 1 на чл. 34 от конкурентния закон или е налице хипотезата на ал. 2, т. 1 на същия законов текст.

Към твърдението за нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК отново следва да се отнесе обстоятелството, че по никакъв начин не е доказано представители на "Х. Ф." ЕООД да са демонстрирали лекарствения продукт "АсеСys" по начина, описан в искането пред КЗК, което да е довело до прекратяване на търговски отношения на аптеките със "Сандоз д. д", каквото е изискването на този текст. Според него се забранява осъществяване на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори или се осуетява сключването им с конкретен конкурент. От анализа на разпоредбата става ясно, че за да е осъществен съставът на нарушението трябва да е настъпил конкретен и безспорно доказан вредоносен резултат, а именно: прекратяване, нарушаване на договори или осуетяване сключването на договори. В случая не се доказва осъществяването на действия от страна на търговските представители, които да нарушават конкурентната среда по описания начин. Във връзка с доказването на подобен резултат Комисията е анализирала и начина на осъществяване на продажбите на лекарствените продукти "АСС" и "АцеЦис". След като е установила, че закупуването на анализираните лекарствени продукти от аптеките се осъществява чрез търговците на едро, т. е. че аптеките не ги закупуват директно от производителя или търговеца, е стигнала до заключение, че не се и налага сключването на писмен договор с тях, за да може да се стигне евентуално до прекратяване, нарушаване или осуетяване на договорни отношения. С тези доводи КЗК е стигнала до правилно заключение за липса на нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД.

О. К. е приела, че "Х. Ф." ЕООД не е извършило нарушение и на чл. 29 от ЗЗК, доколкото не може да се установи извършването на действия или бездействия извън хипотезите на чл. 30, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 2, т. 1 чл. 35, ал. 1 и 2 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, които да са в противоречие с добросъвестната търговска практика и да могат да бъдат самостоятелно подведени под състава на нормата на чл. 29 от ЗЗК.

Относно твърдяното нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, КЗК правилно е установила елементите от фактическия състав, които следва да са налице, за да се приеме, че то е извършено. Този текст забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. При това обосновано Комисията е приела, че за да е изпълнен този състав не е достатъчно установяването на заблуда, а конкретно объркване с друг сходен продукт, производител или търговец, като задължителна предпоставка е стоката - обект на имитация, да се ползва с определена известност на пазара, така че другият производител или търговец да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на неговия продукт. В тази връзка КЗК правилно е установила, че лекарствените продукти "ACC" се предлагат през достатъчно дълъг период от време и са придобили известност и разпознаваемост на българския пазар в такава степен, че действително имитацията им да може да доведе до неправомерно облагодетелстване на имитиращия. В същото време е достатъчно дори един от изброените елементи (външен вид, опаковка, маркировка, наименование), което изброяване е неизчерпателно (или други белези) да заблуждава или да може да доведе до заблуждение, за да е налице имитация. В случая се твърди визуално и фонетично сходство в наименованията на процесните лекарствени средства, визуално сходство в опаковката, както и сходство на марките, които изпълват фактическите състави на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от конкурентния закон.

Във връзка с твърдяното КЗК е направила подробен анализ на сходствата и различията както на марките, така и на опаковките и всички елементи, подлежащи на имитация. Стигнала е до извод, че не е налице твърдяното сходство.

На първо място, жалбоподателите твърдят визуално и фонетично сходство на словните марки. В случая няма спор, че спорещите дружества използват регистрирани словни марки. Словните марки са съставени от една или повече думи, или букви без значение от начина на изписване и могат за представляват имена, думи, вкл. фантазийни, слогани, абревиатури и т. н. Твърди се също, че имената са фантазийни, което означава, че не асоциират стоките. Поради факта, че и двете марки са използвали наименованието на активната съставка и в двата медицински продукта - ацетилцистеин, не може в пълна степен да се приеме, че марките не асоциират продукта, който се предлага под тях. Това именно определя и смисловото им сходство, което обаче не представлява имитация, а съвсем нормално води своя смислов произход от името на основната съставка на лекарствения продукт, така както повечето от лекарствата имат именно наименование, носещо корена на основния техен компонент. В тази връзка не може да бъде възприет сериозно и доводът за търсене на визуално сходство с изписването на името на продукта "АцеЦис" и на латиница "AceCys", тъй като на фармацевтичните продукти името се изписва задължително и на латиница.

Не може да се приеме и да е налице чисто визуално сходство на марките, имайки предвид, че едната се състои от 3 букви (АСС), а другата от 12 (AceCysАцеЦис). Тъй като изписването на марката върху опаковката определя начина, по който същата се възприема от потребителя, следва да се отчете, че наименованията на лекарствените продукти също имат различен брой букви (в единия случай три - АСС, съответно АЦЦ, в другия шест - AceCys, съответно АцеЦис), поради което не може да се приеме твърдението, че може чисто визуално потребителят да се заблуди, че купува единия, а не другия продукт. Не води до различно възприятие фактът, че второто "Ц", съответно "С" на латиница върху опаковката на продукта "АцеЦиС"/"AceCys", било изписано с главна буква. Както беше отбелязано по-горе броят на еднаквите букви (А, Ц и Е) е резултат от използването на името на общата и на двата лекарствени продукта съставка - ацетилцистеин, което е обичайната практика при даване наименование на лекарствените продукти. И тук е мястото да се отчете фактът, че името "АцеЦис" всъщност е по-близко до името ацетилцистеин и като буквен и като звуков състав в сравнение с името "АЦЦ".

По отношение твърдението за фонетично сходство и разсъжденията по отношение на звуковите съчетания от гласни и съгласната "Ц", следва да се отбележи, че звукът "Ц" сам по себе си трудно се комбинира с други съгласни звуци, поради това не може да се приеме сериозно аргументът, че комбинирането на звука "Ц" с гласните "А" и "Е" било търсен ефект, за да се породи сходство и съответно заблуда за потребителя. От този анализ следва, че фонетичната и визуалната разлика в произнасянето, респ. изписването на двете марки е достатъчна, за да се приеме, че съществува ясна и безспорна различимост между тях. Подобни изводи е направила и КЗК. Изложеното се потвърждава и от заключението на вещото лице, дадено по назначената по делото съдебно-маркова експертиза, според което степента на фонетично сходство е ниска, а визуално сходство не се идентифицира.

По отношение на твърденията в жалбата за наличие на сходство между по-ранните марки и националната марка на заинтересованата в настоящото производство страна по начина на регистрация и потенциалния кръг от потребители вещото лице е определило, че съществува висока степен на сходство на стоките, означавани с марките, както на кръга от потребители, като характерът на стоките предопределя едни и същи канали за реализация на процесните продукти - аптечна мрежа, складове и електронни магазини. Изводът на експертизата обаче е, че независимо от високата степен на сходство по сочените показатели, поради ниската степен на сходство на знаците на спорещите дружества, вероятността за свързване от страна на потребителите на марките и означените с тях медицински продукти е ниска. Този извод се налага и от направения и от КЗК и от съда анализ на твърдяното сходство, доколкото наличието на идентичност (дори и пълна) на стоките и общия кръг потребители не води до заключение за имитация след като не е установено сходство на марките в степен, която да заблуди потребителя относно продукта, който закупува.

Относно твърденията за имитация на опаковката Комисията е направила подробен анализ, като обстойно е разгледала и сравнила всеки елемент от оформлението на опаковките, за които се твърди, че са имитирани и на тези, за които се твърди, че имитират. В резултат на това е стигнала до извод, че не съществува сходство, което да е в състояние да заблуди потребителите, за да е осъществен съставът на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД.

По делото са представени като веществени доказателства мостри на опаковките на "АСС" 200 мг, "АСС акут" 600 мг, "АцеЦис" 200 мг и "АцеЦис" 600 мг, като твърдението е за прилики между "АСС" 200 мг и "АцеЦис" 200 мг, съответно между "АСС акут" 600 мг и " АцеЦис" 600 мг. При сравняването им се установява очевидна разлика на първо място във формата и размера на опаковките. Сходство на шрифтовете на надписите върху опаковките не може да се възприеме като търсен ефект, доколкото дори и еднакъв шрифтът е стандартен, без никакви специфики. Не може да се приеме и твърдението за еднаквост на изображението на бели дробове върху опаковките, тъй като върху опаковките на "АСС" ясно се различава силуетът на човек, докато върху опаковките на "АцеЦис" са изобразени само белите дробове. При по-внимателно разглеждане се откриват идентични надписи, които обаче се дължат на идентичността на лекарствените препарати. Изводите на КЗК и на съда относно външния вид на опаковките се потвърждават и от експертизата по делото. Вещото лице подробно е изследвало визуалното сходство между опаковките на продуктите на спорещите дружества, фокусирано върху съществените запомнящи се елементи на дизайна, а именно: композиция; цветове и колорит; образни (фигуративни) елементи и словни елементи (надписи). В обобщение е констатирало следното: композицията в продуктите на "Хексал" АД е условно разделена на две части - изобразителна и словна, а в продуктите на "Х. Ф." ЕООД композицията е асиметрична с образни и словни елементи; относно компонента цветове и колорит, опаковката на продукта "АСС" е решена в два цвята - синьо и жълто в нюанси на основните цветове на бял фон, а опаковката на продукта "АцеЦис" - в четири цвята: бяло, синьо, червено и черно на бял фон; изобразителните елементи са: човек за продуктите на "Хексал" АД и бели дробове за продуктите на "Х. Ф." ЕООД. В следствие на това изследване експертът е направил извод за липса на сходство до степен на объркване (заблуда) на потребителите и свързване на марките, собственост на "Хексал" с тези на "Х. Ф." ЕООД относно опаковките на продуктите.

Правилни са изводите на Комисията и по отношение приложението на текста на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Този текст забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Както правилно е приела КЗК, правото на защита на търговската марка се предоставя единствено на притежателя на правото върху марката, на лизингополучателя на изключителна лицензия и лизингополучателя на неизключителна лицензия, но само със съгласието на притежателя. В случая притежател на търговските марки "АСС" е само "Хексал" АД, поради което само това дружество може да се възползва от предоставения от специалния ЗМГО самостоятелен ред за защита на търговската марка. Видно от представения по преписката документ от жалбоподателите "Хексал" АД, Германия, (в качеството му на притежател на европейската словна марка "АСС" с рег. № 000275776/1999 г. и международната словна марка "АСС" с рег. № 659143/1996 г., и двете с обем на защита за клас 05 от Ницката класификация "Фармацевтични препарати с предписване", като международната марка е с разширение и за България) е предоставило правото на "Сандоз д. д. ", Любляна, Словения, използването на марката на Общността (европейската словна марка "АСС") в съответните юрисдикции на Европейската общност, както и да предоставя досиета и да произвежда продукти с тези марки, в качеството си на производител или чрез трети лица посредством лиценз за производство на лекарствени средства или в качеството си на непосредствен участник в договор за продажби и маркетинг. Както обаче беше вече отбелязано, това не означава, че "Сандоз д. д. " притежава право на защита от посегателства на предоставената му за ползване марка. Това е така, защото правото върху търговска марка е изключително право на интелектуална собственост, уредено в специалния ЗМГО и правомощията, включени в неговото съдържание, допустимите ограничения и изчерпването на правото върху търговска марка са регламентирани в чл. 13 и следващите от същия закон като правни последици от регистрацията на марката. В случая не са представени доказателства за наличието на вписани лицензионни договори на името на "Сандоз д. д. ", което да дава на дружеството активна легитимация да търси закрила по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. С тези мотиви правилно КЗК е приела, че не е извършено и нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Х. Ф." ЕООД.

По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него като неоснователна, поради липса на отменителните основания по чл. 146 от АПК следва да се отхвърли.

С оглед изхода на спора направеното от процесуалния представител на оспорващите дружества искане за присъждане на разноски като неоснователно следва да се остави без уважение.

Претенцията на ответника за юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважена в размер на 200 лв., съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК.

Основателна се явява и претенцията на процесуалния представител на заинтересованата страна "Х. Ф." ЕООД за присъждане на направените и доказани разноски в общ размер на 2600 лв., от които за депозит за вещо лице - 200 лв. и за адвокатско възнаграждение - 2400 лв. Срещу така претендираното адвокатско възнаграждение е направено възражение за прекомерност от процесуалния представител на жалбоподателите. Съдът намира същото за неоснователно, предвид фактическата и правна сложност на делото.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,