Решение № 10356 от 7.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7300/2015 г.

Решение № 10356 от 7.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7300/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Иван Антонов - пълномощник на "Ема - Аутотранс" ООД със седалище в гр. Силистра, подадена срещу решение № 417 от 19.05.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по обединена преписка № КЗК-236/237/238/254 от 2015 г. Касационната жалба е срещу частта от решението на органа по преразглеждане, в която жалбата на касатора срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1, е оставена без уважение. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК в обжалваната част да се отмени, да се отмени в тази част и решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, в частта му по обособена позиция № 1, като процедурата се върне на възложителя с указание за прекратяването й, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Ответните страни и заинтересованата страна не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага подробни аргументи за правилност на решението на органа по преразглеждане, които противопоставя на направените оплаквания от касатора. Намира, че с обжалваното решение не са допуснати нарушения, които са касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество е и неоснователна. КЗК е била сезирана с жалба подадена от "Ема - Аутотранс" ООД срещу решение № ЗК-501 от 6.04.2015 г. на кмета на община Силистра, с което е обявил класирането и е избрал изпълнителите на обществената поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената Общинска, Областна и Републиканска транспортни схеми по обособени позиции", открита с решение № ЗК-2178 от 19.12.2014 г. "Ема - Аутотранс" ООД е обжалвало решението на възложителя по чл. 73 ЗОП в частта му по обособена позиция № 1. Обособена позиция № 1 включва следните линии: 1) Общинска транспортна схема Автобусна линия № 1 сп. "Автогара Силистра - кв. "Триъгълника" и 2) Републиканска транспортна схема Автобусна линия Варна - Силистра, МР № 19101. В жалбата са били наведени твърдения за допуснати нарушения от страна на възложителя при определяне състав на комисията по чл. 34, ал. 2 ЗОП, както и че при отстраняването му от участието в процедурата е било посочено невярно правно основание за - чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП. В производството по реда на чл. 122а - 122в ЗОП КЗК е установила фактите по спора. Изискала е от възложителя доказателства относно професионалната компетентност за членовете - редовни и резервни, включени в състава на оценителната комисия - помощен орган на възложителя. Установила е, че в състава на комисията, която е петчленна, са включени задължително един юрист, какъвто е и единият от резервните й членове. КЗК е установила професионалната компетентност на председателя на комисията Денка Михайлова, длъжностната й характеристика като заместник-кмет на общината, придобитите от нея умения и опит при осъществяване на дейността й в изпълнение на пет заповеди на областния управител на област Силистра за определяне състав на областната комисия по транспорт на основание чл. 11 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници и автобуси, наричана само "Наредба № 2 от 15.03.2002 г.". От заповедите за периода 2009-2011 г. КЗК е установила, че за председател на областната комисия по транспорт е била назначена Денка Михайлова, която е участвала в работата й, според представените протоколи. Относно членът на комисията Йорданка Владимирова КЗК е установила професионалната й квалификация, длъжностната й характеристика и придобитите умения и опит относно изпълнението на четири заповеди на кмета на община Силистра, издадени в периода 2012 - 2014 г. С тези заповеди на основание чл. 8, ал. 2 и 4 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. Йорданка Владимирова е била определена за клен на комисията по транспортната схема на община Силистра и е участвала в работата й. За инж. Ивелин Чолаков - чл. на комисията, заемащ длъжност главен експерт "Транспортна дейност и разрешителен режим" КЗК също е установила длъжностната му характеристика и включените задължения в нея, относно изискванията за прилагане на Наредба № 8 от 17.12.2009 г., включително и част от преките му задължения, свързани със задоволяване потребностите на населението и нивото на обслужване в областта на транспорта, организацията и безопасността на движението по пътищата в общината, подготвянето и провеждането на конкурси за разпределение на линиите от Общинската, Областната и Републиканската транспортна схема от квотата на община Силистра. Относно останалите редовни и резервни членове на комисията също са установени длъжностните им характеристики и дейностите, включени при изпълнението им. При установените факти, подробно описани в т. 9 от фактическата част на мотивите, КЗК е направила извод, че първият наведен довод в жалбата, относно допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 ЗОП е неоснователен, а назначената комисия от възложителя отговаря на изискванията на нормата, анализирана и през призмата на т. 22а от ДР на ЗОП. Относно вторият довод за неправилно посочено правно основание за отстраняване от участие в процедурата по обособена позиция № 1 органът по преразглеждане е установил фактите относно отстраняване от участие на жалбоподателя. "Ема - Аутотранс" ООД е било отстранено от участие, тъй като техническото му предложение не е съответствало на изискването на възложителя, въведено с т. 4. 4. 1 от раздел I от документацията за участие - предложеният резервен автобус да е клас "А". Предложеният от участника резервен автобус Форд Транзит 125 Т, с регистрационен № СС 69 38 РВ е бил клас "В", което е в нарушение на изискването по чл. 37, т. 1 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. и на посоченото изискване на възложителя. Според органа по преразглеждане жалбоподателят правилно е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, като неправилното посочване на правното основание за това - по чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП не представлява съществено процесуално нарушение от страна на комисията, поради което жалбата е била оставен без уважение изцяло, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП. Постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. В касационната жалба се поддържат същите основания за допуснато нарушение от страна на възложителя, но вече като касационни основания за отмяна, поради нарушения, допуснати от страна на органа по преразглеждане. Неоснователни са оплакванията относно липсата на придобит опит и умения от страна на двата члена на оценителната комисия - Денка Михайлова и Йорданка Владимирова. Представените писмени доказателства и подробно описани в т. 9 от фактическата част на мотивите на КЗК сочат на придобит опит и умения тъкмо в областта на транспортните услуги и транспортните схеми. Относно Денка Михайлова са представени пет заповеди на областния управител, с които тя е определена за председател на комисията за областната транспортна схема и е участвала в работата й през посочения период. Такива четири заповеди, но за Йорданка Владимирова, са представени от кмета на община Силистра, за участието й в общинската транспортна схема. От това следва, че в продължение на четири години, чрез участието и дейността си в посочените комисии те са придобили умения и опит в областта на транспортните схеми и конкурсите за избор на изпълнители на тези схеми. Неоснователно е оплакването, че КЗК не е обсъдила професионалния опит и умение на останалите членове - постоянни и резервни в състава на комисията. Това се установява както от описаната точка от фактическата част на мотивите, а така също и от правните изводи. Неоснователно е и оплакването, че първият протокол бил подписан от шест члена - един постоянен и един резервен, което е квалифицирано в жалбата като нарушение. Вярно е, че първият протокол е подписан едновременно и от двамата юристи, но това е така, защото работата на комисията е започнала с участието на резервния чл. Валерий Недев, който в последствие е бил заменен от редовния чл. Николай Николов. Тъй като и двамата са участвали в работата на комисията и двамата са се подписали под протокола. Подобно е и положението с подписването на протокол № 2, който е започнал с едни членове на комисията, които в последствие са били заменени от резервни членове на същата. Невярно е оплакването, че КЗК не е изследвала професионалния опит и умения на резервните членове на комисията. Твърдението се опровергава от т. 9 на фактическата част на мотивите на КЗК, както и от правните изводи. На последно място неоснователно е и оплакването за допуснато съществено нарушение от страна на оценителната комисия при посочване на правното основание за отстраняване от участие на жалбоподателя. От данните по делото безспорно е било установено, че техническото му предложение не е съответствало на въведеното изискване от страна на възложителя и чл. 37, т. 1 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г., поради различния изискуем клас на автобуса. Неправилно оценителната комисия е посочила правно основание за отстраняване от участие, което е относимо към документите за подбор, вместо това по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Неправилното посочване на правното основание правилно е преценено от КЗК като несъществено нарушаване на процесуалните правила, тъй като участникът правилно е отстранен от участие. По изложените съображения решението на КЗК в обжалваната му част е правилно и законосъобразно, а касационната жалба срещу него е неоснователна. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение