Решение № 5852 от 17.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8947/2018 г.

Решение № 5852 от 17.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8947/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Карлово, чрез пълномощник, против решение № 1070 от 15.05.2018 г., постановено по адм. д. № 869/2018 г. на Административен съд - Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-152/19.02.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция по договор № BG16 RFOP001-1. 038-0002-C01-U-04 от 8.06.2017 г., сключен с изпълнителя "РТ Консултинг" ЕООД. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е извършил съвкупен анализ на доказателствата. Развива подробни съображения за отсъствие на посочените в акта нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Иска отмяна на съдебното решение като неправилно. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на УО на ОПРР, чрез своя процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Карлово срещу решение № РД-02-36-152/19.02.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по договор № BG16 RFOP001-1. 038-0002-C01-U-04 от 8.06.2017 г., на стойност 212 940 лева без ДДС, сключен с "РТ Консултинг" ЕООД. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че Община Карлово е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН - ВG16 RFOP001-1. 038-0002-C01 и вписан с № РД-02-37-262 от 18.11.2016 г. по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", за изпълнение на проектно предложение "Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер 100 %. За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Карлово е провел открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на CMP за обекти, включени в проекти на Община Карлово, финансирани по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014- 2020 г.", по 2 обособени позиции. След провеждане на процедурата по ЗОП, между Община Карлово и участника, определен за изпълнител, са сключени два договора. По обособена позиция 1 /ОП 1/ - "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти включени в проект "Благоустройствена градска среда на град Карлово"- Договор № BG 16 RFOPOO 1-1. 038-0002-С01-U-04/26.06.2017 г. с изпълнител "СД Консулт" ООД на стойност 142 294, 95 лв., без ДДС, с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти, включени в проект "Благоустройствена градска среда на град Карлово". По ОП 2 - "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти, включени в проект "Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. Карлово и филиали" - Договор № BG16 RFOPOO 1-1. 038-0002 С01-U-04 от 8.06.2017 г. с изпълнител "РТ Консултинг" ЕООД, на стойност 212 940 лева без ДДС, с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти, включени в проекта. Установеното нарушение е във връзка със сигнал за нередност № 198, засягащ провеждането на обществената поръчка по Обособена позиция № 2. С писмо от 10.01.2018 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Карлово е подала възражения, които са взети предвид при окончателната оценка на нарушенията. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП и на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Административният орган е квалифицирал първото установено нарушение като нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата оп Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Второто нарушение е приел за нередност по т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/ кандидати". Определил е финансова корекция в размер на 5 % от разходите по договор по ОП 2, сключен с изпълнителя "РТ Консултинг" ЕООД. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите разпоредби на ЗОП съдът, по отношение на нередността по т. 9 от Наредбата, е приел, че действително е налице неяснота в методиката за оценка на възложителя, тъй като не е създаден критерий, по който ще се оценяват предложенията, съдържащи две или едно преимущества. Соченото е в нарушение на заложеното в ЗОП изискване за създаване на методика, позволяваща обективна оценка на техническите предложения в офертите при спазване на принципите на чл. 2 ЗОП в частта относно изискването за равнопоставеност. По отношение на нередността по т. 14 е приел, че възложителят в методиката за определяне на комплексна оценка не е уточнил в какъв формат и обем следва да бъде представена изискуемата информация в частта относно начините за комуникация и взаимодействие с възложителя. Горното е създало предпоставки за различен подход при оценяване на участниците, което само по себе си е в нарушение на принципите, заложени в чл. 2 ЗОП. При установените релевантни факти по делото съдът е обосновал извод, че са установени и доказани нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП и е осъществен и втория елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на ЕС. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона, при правилно определена основа. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Карлово като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция. По отношение на установената нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата оп Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", настоящият съдебен състав приема следното: Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Според утвърдената от Община Карлово методика за оценка показател П1 – "Концепция за изпълнение на поръчката" следва да включва: - разбирането на участника относно целите на поръчката и постигането на очакваните резултати; - подход и инструментариум за изпълнение на дейностите, попадащи в предмета на поръчката, с разписани етапи, подетапи и задачи; - начин на комуникация и взаимодействие с възложителя. Участниците могат да надградят минимално изискуемото съдържание чрез включване на предвидените в скалата за оценка на подпоказателя хипотези: например, концепцията за изпълнение на поръчката да включва разбирането на участника относно целите на поръчката и постигането на очакваните резултати; подход и инструментариум за изпълнение на дейностите, попадащи в предмета на поръчката, с разписани етапи, подетапи и и задачи; начин на комуникация и взаимодействие с възложителя. Описаното представлява минимално изискуемото съдържание на предложението, за да подлежи на оценка. Видно от приложената таблица за присъждане на точки, за да получи повече от минималния брой точки, е необходимо участникът да развие разработката си, като в допълнение концепцията следва да съдържа някои или всички от посочените в таблицата преимущества. При оценката на технически показател П1 е предвидена възможност да бъдат присъдени 50, т., 30, т. и 10, т. в зависимост от наличието на три броя преимущества в концепцията на участника за изпълнение на поръчката. При всички положения концепцията следва да отговаря на минималните изисквания, преимуществата са изброени в таблицата за оценка по подпоказатели, като 50, т. се присъждат на концепция, която отговаря на минималните изисквания на възложителя и съдържа всички преимущества, 30, т. се присъждат на концепция, която съдържа само част от посочените преимущества и 10, т. се присъждат на концепция, която съдържа, някое от посочените преимущества. Правилен е първоинстанционният извод, че при така формулираните условия е налице неяснота по отношение на това коя концепция ще бъде оценена с 30, т. и коя с 10, т. Напълно обосновано е приетото, че тази формулировка създава предпоставка с еднакъв брой точки да бъде оценена концепция, при която липсва едно преимущество и концепция с липсващи две преимущества. Освен това е указано, че с 10, т. се оценява концепция, която "отговаря на минималните изисквания на възложителя, без същата да съдържа някое от посочените по-горе преимущества", което означава, че на практика липсва яснота за коя концепция ще бъдат присъдени 10, т. и за коя 30, т. С оглед изложеното законосъобразен е изводът на ръководителя на УО, споделен и от първоинстанционния съд, че начина за определяне на оценката по всеки показател не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Същото не съответства на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, тъй като участниците не са поставени при равни условия и предвиденото оценяване създава предпоставка за еднакво оценяване на качествено различни концепции. Съответен на закона е изводът, че вследствие на установеното несъответствие се нарушават принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и за свободна конкуренция, установени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, поради различното отношение на различните участници. Изложените от касатора доводи за липса на визираното нарушение са неоснователни. Съответен на закона е първоинстанционният извод, че установената нередност законосъобразно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. Неоснователно е оплакването на касатора, че правото му на защита е нарушено. В подаденото от същия възражение до УО са изложени съображения за липсата на твърдяно нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, независимо, че предварително е било квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При постановяване на процесния акт органът не е изменил установеното нарушение на националното право, като е взел предвид и обсъдил изложените от бенефициера възражения. По отношение на установената нередност по т. 14 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата оп Европейските структурни и инвестиционни фондове "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/ кандидати", касационният съдебен състав приема следното: Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Второто нарушение касае неправомерното отстраняване на "Стройнорм" ЕООД и "Интерконсулт" ЕООД. Комисията е приела, че участниците не са предвидили и описали как ще осъществява комуникация и взаимодействие с възложителя, а е налично само описание на вътрешно-екипната кореспонденция и комуникация. По делото не е спорно, че същите са предоставили изискуемата информация, но на различни места в изготвените техническите си предложения. По делото безспорно е установено, че в методиката за определяне на комплексна оценка не се съдържа уточнение в какъв формат и обем следва да бъде представена изискуемата информация в частта относно начините за комуникация и взаимодействие с възложителя. Правилен е изводът, че тази липса е създала предпоставки за различен подход при оценяване на участниците, което само по себе си е в нарушение на принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП. В случай, когато е налице информация, от която е възможно да се извлекат необходимите данни, то тогава същата следва да бъде взета под внимание, независимо от това къде е ситуирана в техническото предложение, тъй като в методиката не се съдържат конкретни правила относно желания начин за предоставяне на същата. Соченото нарушение на националното право правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Установените нарушения законосъобразно са квалифицирани като нередности по т. 9 и т. 14 от Приложението към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Община Карлово има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. / Правилни са изводите на съда, че нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност, тъй като нарушават конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка АО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 5 %, която подробно е обосновал в решението си. Съобразил е ниската индикативна стойност на поръчката, провеждането при високо ниво на конкуренция, поради което нарушенията са квалифицирани с ниска степен на засягане на обществения интерес, доколкото, въпреки допуснатите нарушения, ефективното разходване на средствата от ЕСИФ е защитен във висока степен. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Карлово, първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд