Решение № 10532 от 18.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5892/2021 г.

Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Анет" ЕООД, със седалище в гр. Пловдив, против решение 205/01.02.2021 г., постановено по адм. дело 2233/2020 г. по описа на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед 627/23.06.2020г. на Кмета на община "Родопи"- Пловдив, за премахване на незаконен строеж: офиси със складове, намиращ се в УПИ II-1,2,стопанска дейност, масив 184 по плана на Стопански двор с. Браниполе, община Родопи. Решението се счита неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие със събраните по делото доказателства и на материалния закон, претендира се отмяната му, както и на заповедта на кмета на община Родопи. В съдебното заседание жалбата се поддържа от адв. Атанасов, по изложените в нея и в писмено становище съображения. Счита се, че не е изграден нов строеж, както е приел ответният административен орган, нито реконструкция и промяна на предназначението на съществуваща сграда, както е приел съставът на първоинстанционния съд. Осъществен е текущ ремонт на съществуваща сграда монтиране на дограма от изток и монтиране на термопанели в рамките на съществуващия обем на стара сграда, за което не се изискват строителни книжа, като тези СМР не са идентични с предмета на заповедта премахване на цялата сграда. Претендират се разноски за ДТ пред ВАС, както и направените такива пред първата инстанция. Ответната страна - Кметът на община "Родопи", редовно призован, не се явява и не се представлява. Жалбата се оспорва в депозирания отговор по нея и молба-становище 24.09.2021 г. от гл. юрисконсулт Карабов, с претенция за разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е в срок от надлежна страна, насочена е срещу неблагоприятен, подлежащ на касационен контрол съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. След обсъждане на събраните в хода на административното и съдебното производство гласни и писмени доказателства, първоинстанционният съд е приел за установено, че процесната заповед е издадена от компетентен орган, в установената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и на материалният закон, поради което е потвърдил същата. Приел е, че разпореденият за премахване офиси със складове /изпълнен в собствен на жалбоподателя АНЕТ ЕООД имот, съгласно Постановление за възлагане на недвижим имот от 20.06.2011г. на ЧСИ, вписано и влязло в сила на 26.09.2011г./, представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е резултат от изпълнени на място строителни и монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от ДР на ЗУТ. Същият е от пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5, б. а от ЗУТ, представляващ сграда за обществено обслужване, с РЗП от 201,00 кв. м., както и по смисъла на чл.10, ал. 1 т. 4 от Наредба 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи, противно на посоченото в оспорената заповед, че строежът е от пета категория, съгласно чл. 12 от цитираната Наредба 1. Проследени са в обстоятелствената част на решението, въз основа на заключението по неоспорената и приета по делото СТЕ, обстоятелствата досежно кадастралното и регулационно отразяване на навеса, /в който са изпълнени разпоредените за премахване офиси със складове/, както и приетият през 2000-та год. от АГК - общ. Родопи, окончателен генерален план на парцел II-1,2- стопанска дейност, масив 184, в обема на частта от навеса, попадаща в парцел II-1,2- стопанска дейност/, с предвидено изпълнение на строителство с общественообслужващо предназначение, с обща ЗП от 306,90 кв. м., в това число помещение за пропуск и денонощна охрана със ЗП от 36,57 кв. м./, за да се направи изводът, че навесът, в който е изпълнен процесният строеж, е построен преди 13.10.1998г., на която дата е одобрено ЗР с РП за масив 184, със Заповед 1068, а разпореденият за премахване строеж е изпълнен след 26.09.2011г., на която дата жалбоподателят придобива собствеността върху УПИ II-1,2, стопанска дейност, масив 184. Съдът е посочил, че доказателствата по делото позволяват формирането на извод, че съществуващият на място към 13.10.1998г. навес е строеж, станал предмет на реконструкция и промяна на предназначението, за да се трансформира в съществуващата на място към 19.04.2019г. сграда, в която е изпълнен процесният строеж офиси със складове. За този строеж, са изискуеми одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж за целта, каквито в случая няма, с оглед което същият е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Проследени са като неприложими и хипотезите по § 16 , ал. 1, 2 и 3 ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР към ЗИДЗУТ-2012г. Отчетено е и, че в оспорената заповед е отразено за разпоредения за премахване строеж, че от север е на калкан с хранителен магазин, като двете сгради имат общ двускатен покрив, което е преценено в противоречие с легалното определение в § 5, т. 56 от ДР на ЗУТ - за калканна стена, което макар и да представлява нарушение на изискването за форма на акта, не е съществено такова - то не води до невъзможност адресатът на заповедта да разбере смисъла на обективираното в нея волеизявление на издателя на акта, с който се засягат правата и законните му интереси, нито пък препятства съдебния контрол. С оглед така изложените мотиви, съдът е счел процесната заповед законосъобразна, издадена в съответствие с целта на закона, насочена към недопускане и премахване на незаконно строителство, поради което е отхвърлил жалбата на дружеството. Решението е неправилно и необосновано, като постановено в противоречие със събраните по делото доказателства, което налага отмяната му и уважаване на първоначалната жалба, с отмяна на заповедта от настоящата инстанция. Видно от съдържанието на обсъждания административен акт, с него е разпоредено премахването на целия приет за незаконен строеж, за индивидуализацията на който е извършено препращане към съставения КА 28 от 19.04.2019г. Строежът е описан като "сграда", ситуирана в западната част на УПИ II-1,2, стопанска дейност, масив 184, по плана на Стопански двор с. Браниполе, представляващ едноетажна масивна постройка със стоманобетонова конструкция и тухлени ограждащи зидове, от север е на калкан с хранителен магазин, като двете сгради имат общ двускатен покрив, покривното покритие е с керемиди, височината до стрехата е 3,00 м. Сградата е с правоъгълна форма, с размери 20,00/1005м. и застроена площ 201,00 кв.м. Съдът не е отчел факта, че описан така, разпореденият за премахване строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен в заповедта. От събраните в хода на съдебното производство писмени доказателства, от разпитите на свидетелите и приетата по делото експертиза е безспорно установено, че процесният склад, собственост на дружеството, е част от по-голям обект - навес, изграден в края на 60-те години на миналия век за събиране, сортиране, пакетаж и обработка на селскостопанска продукция, като същият и към датата на съставянето на констативния протокол не е променил външния си вид, а е разделен в собственост на отделни лица, не е променяна конструкцията му и ограждащите стени, а в различните времеви периоди са били изградени и обособени вътрешни помещения, които са служили за охрана и пропускане на работещите в него, за извършване на счетоводна обработка на влизащата и излизаща готова селскостопанска продукция, за изготвяне на пътни листове и пр. Неизясняването на факта, че приетите от органа офиси със складове са само част от по-голям обект, със стара конструкция, е породило вероятности дори в заключението на вещото лице, което, описвайки строежа, е посочило, че "като складове може да бъде определена част от сграда...", визирайки обособената с термопанели хладилна площ от 66 кв.м., с коридори от изток и юг, където липсва тухлена стена, а са монтирани само ролетни щори между колоните. От север експертът описва помещение в ремонт, с положен гипсокартон, "предполагаемо определена в заповедта като офиси", с размери 7.50/8.60м., еднопространствено, с "видимо стара тухлена зидария" в западната страна, а от изток, между колоните - с монтирани витрини, от юг - в тухлената зидария с монтирани прозорци. Като видима в.л. посочва и старата дървена покривна ферма, с подменени на места елементи, поради значителната й амортизация, а други са укрепени и допълнително усилени, а общата площ на двете помещения е изчислена на 183.60 кв.м. С оглед заснемането на сградата, осъществено през 2000-та година, в.л. е конкретизирало, че частта от навеса, пред хладилника и сега е отворено, по средната ос на северното помещение в заснемането е имало стена, която сега не съществува, но не са налице материални следи за наличие на зид на това място. Категорично обаче се установява, че северната стена на помещението в ремонт е стара, изпълнена от плътна тухлена зидария 25 см., върху стоманобетонов пояс /рандбалка/, видими през отвори в гипсокартона. Всичко установено на място и проверката на наличните писмени доказателства в архива на общината, е дало основание на експерта да заключи, че: "построеният от бившото ТКЗС навес, е имал освен една дълга плътна тухлена стена от запад и плътни напречни стени за разделяне на сградата на отделни помещения, като навеса е бил отворен само от изток, в рамките на междуосовите разстояния между колоните. Огледът на място не показа наличие на нови ограждащи и преградни зидове, греди и колони. Нови са само хладилните термопанели и поставената дограма в помещението в ремонт. Нови са и довършителните работи, които не засягат конструкцията на сградата, но прикриват някои извършени в миналото преустройства". Допълнителни пояснения в указания смисъл вещото лице е дало и в с.з., в отговор на поставените му конкретни въпроси. Тези обстоятелства, включително и факта, че покривната конструкция на целия навес е обща и неделима, както и, че склада и магазина попадащ в съседния УПИ, не са построени на калкан, са били установени и от първоинстанционния съд. Не са коментирани и изводите в заключението на вещото лице, в иначе обстойно изготвеното решение, дословно са пресъздадени и показанията на двамата свидетели, но не са отчетени данните от тях за автентичност на сградата и сега, която не е разширявана и не е променяна. Дали издателят на заповедта е целял с нея да се премахнат изградени вътрешни стени, с които се разделя вътрешното пространство на навеса и да се възстанови съществувалото преди процесните СМР разположение, не може да се предполага. Както в констативния акт, така и в оспорената заповед, не е посочено дали тези вътрешни стени са новоизградени, или са извършени дейности по възстановяване и реновиране на съществуващи стени и/или прегради /каквото именно се установява в случая/, при единствено вярното посочване, че въпросният строеж и хранителния магазин имат общ двускатен покрив. Едноетажна масивна постройка, самостоятелна, не е изпълнена, не са установени изградени от адресата стоманобетонова конструкция и тухлени ограждащи зидове. Съдът е следвало да констатира тези пороци на заповедта в контрола си за законосъобразност, както и да установи несъответствията между диспозитив и мотиви, в които се цитират част от доказателствата без кокретната връзка с разпоредения за премахване строеж, да посочи неяснотата в разположението на склада и да отчете несъществуването на офиси. При извършените в процеса фактически установявания, не може да се приеме, че в случая е осъществен строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. От заключението на приетата по делото СТЕ, може да се обоснове извод, че е налице извършено вътрешно преустройство по смисъла на § 5, т. 43, пр. последно от ДР на ЗУТ, при което не се засяга конструкцията на сградата - б. "а", не се премахват или преместват съществуващи зидове - б. "б", не се променя предназначението на склада с оформения с термопанели хладилник - б. "в" от посочената разпоредба, а както се подчерта, към датата на изготвяне на КА и огледа на вещото лице, не съществуват офиси. На практика е извършено реновиране на цялата площ, както е изяснила инж. Рангелова - положена е топлоизолация, подновена е шпакловката по стените, поставени са витрини и дограма, като тези обстоятелства характеризират извършеното като "текущ ремонт", а последното обосновава наличието на хипотезата на чл. 151, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, съгласно който за текущ ремонт на сгради не се изисква разрешение за строеж. Приетата от съда като осъществена "реконструкция", по смисъла на § 5, т. 44 от ДР на ЗУТ, изискваща възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите, не е налице. Като не е обсъдил тези обстоятелства в оспореното решение, първоинстанционният съд е постановил необоснован и немотивиран съдебен акт, който следва да бъде отменен, като се отмени като незаконосъобразна и процесната заповед, с разпоредено премахване на нов строеж. При този изход на процеса, на касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски за ДТ пред ВАС в размер на 370 лв. и сторените такива в първоинстанционното производство - 50 лв. ДТ, /л. 194/, 300 лв. за в.л. и 200 лв. допълнителен депозит, /определен от съда в с. з. на 22.01.2021г. и заплатен на ръка от управителя на дружеството/, или общо 920 лв., претендирани своевременно и доказани с платежни документи и протоколът от с. з., като доказателства за заплатен адвокатски хонорар не са налични - пълномощното на адв. Атанасов, приложено на л. 204, е без посочена като договорена и заплатена сума. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ огделение,