Решение № 14477 от 8.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6303/2011 г.

Решение № 14477 от 8.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6303/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по жалба на "Примагаз" АД гр. Варна, срещу Решение № Ж-20/04. 04. 2011 г. на Държавната комисия по енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) с твърдения за незаконосъобразност на същото като постановено в противоречие с разпоредбите на чл. 197, ал. 2 и ал. 7 от ЗЕ. Конкретните твърдения за това са, че "Примагаз" АД от 2004 г. е титуляр на лицензия за извършване на дейността "разпределение на природен газ" и от 18.01.2010 г. на лицензия за извършване на дейността "снабдяване с природен газ от краен производител" за територията на Община Варна, обхващаща кметствата "Аспарухово", "Младост" и "Вл. Варненчик". Дружеството "Далкия Варна" ЕАД от 2000 г. притежава лицензия за извършване на дейността "пренос на топлинна енергия" и лицензия за извършване на дейността "производство на топлинна енергия" на територията на гр. Варна. В съответствие с предоставената му лицензия "Примагаз" АД е единствено газоразпределително предприятие на определени територии от Варна, на която може да извършва снабдяването и продажбата на газ на потребители. Въз основа на договор за съвместно ползване № 34- 1-П/ 15.07.2002 г. "Далкия Варна" ЕАД е предоставило на "Примагаз" АД достъп до газопровод ( ГРС- ОЦ "Вл. Варненчик") Ду 500 за пренос на природен газ, средно налягане от ГРС до отклонението на "Примагаз" АД, собственост на "Топлофикация - Варна" ЕАД, понастоящем "Далкия Варна" ЕАД. "Далкия Варна" ЕАД с договори за съвместно ползване № 10-П/11.03.2002 г. и договор № 5-П/9.03.2007 г. е присъединила към собствения си газопровод посочен по-горе "Ауто Експрес" ООД и на "Метан груп" ООД, което присъединяване според жалбоподателя е в противоречие с разпоредбите на ЗЕ тъй като същото препятства упражняването на лицензията на "Примагаз" АД. Горните две дружества е следвало да се свържат с газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" АД като газопреносно предприятие чрез изградени от него или чрез изградени от тях собствени преки присъединителни газопроводи, а не чрез газопровода на "Далкия Варна" ЕАД. Освен това според жалбоподателя "Далкия Варна" ЕАД притежава лиценз за производство, пренос, доставка, разпределение и потребление на топлинна енергия с топлоносител водна пара и гореща вода за битови и стопански нужди, без да притежава лицензия за доставка, пренос и разпределение на природен газ. Отделно от изложеното според жалбоподателя, цитираните по-горе дружества - "Ауто Експрес" ООД и "Метан груп" ООД, не са привилегировани потребители по смисъла на чл. 197, ал. 2 от ЗЕ и не отговарят на условието да са присъединени към газопреносната и газоразпределителната мрежа. Присъединяването се осъществява чрез присъединителния газопровод на "Далкия Варна" ЕАД, което е опосредствено. Според него в нарушение на разпоредбата на § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ ДКЕВР приема, че газопровода по отношение на двете дружества е присъединителен и е налице пряко присъединяване по отношение на тях. Обратното, поради присъединяването на "Ауто Експрес" ООД и "Метан груп" ООД следва да се приеме, че газопровода собственост на "Далкия Варна" ЕАД от директен се е превърнал в разпределителен, което е в противоречие със Закона за енергетиката. Предоставянето на достъп до този газопровод от страна на "Далкия Варна" ЕАД въз основа на сключените договори за съвместно ползване с горните дружества са доказателства за липсата на пряк присъединителен газопровод тъй като наетите части от този газопровод могат да бъдат определени като преки присъединителни газопроводи само ако технологично са обособени в самостоятелни съоръжения, отделени от останалата част на чуждите газопроводни съоръжения така, че всяка от тези части да има самостоятелна и независима връзка с газопреносната мрежа на преносното предприятие, в случая "Балгартрансгаз" ЕАД. В съответствие с разпоредбата на § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ, "присъединителният газопровод" е съвкупност от газопроводи и съоръжения към тях, свързващ преносната мрежа с небитов потребител на природен газ, от където следва изводът, че процесният газопровод би могъл да се явява като присъединителен само по отношение на "Далкия Варна" ЕАД и то при условие, че това дружество го ползва единствено и само за собствени нужди. След като през него се предоставя достъп до газопреносната мрежа на "Ауто Експрес" ООД и "Метан груп" ООД, газопровода е загубил качеството си на присъединителен и е придобил качеството на разпределителен газопровод. С оглед изложеното счита, че "Ауто Експрес" ООД и "Метан груп" ООД са неправомерно присъединени към газопровода на потребителя "Далкия Варна" ЕАД, поради което Държавната комисия за енергийно и водно регулиране необосновано и в нарушение на закона е приела, че подадената от "Прима газ" АД Варна жалба е неоснователна и като такава, не е уважена. В жалбата си "Примагаз" Ад Варна навежда доводи за незаконосъобразност на решението на ДКЕВР и в частта му, с която Комисията е отказала да даде задължителни предписания по отношение на "Далкия Варна" ЕАД за извършване на процедурата по § 4, ал. 1, във връзка с ал. 7 от ЗЕ за изкупуване от "Примагаз" АД Варна по пазарна стойност на газопровода и прилежащите към него съоръжения от "Далкия Варна" ЕАД. Твърди, че в това отношение ДКЕВР не се е произнесла по съществения въпрос дали "Далкия Варна" ЕАД въз основа на сключения договор за приватизация от 30.01.2007 г. е придобила собствеността върху газопровода при условие, че приватизацията на "Топлофикация Варна" ЕАД е станала при действието на Закона за енергетиката, където с § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗЕ е предвидено, че при приватизацията на обекти, на чийто територии има изградени енергийни обекти, те не се включват в предмета на сделката, ако чрез тях се се снабдява с енергия или природен газ повече от един потребител. Тези обекти според цитираната разпоредба се прехвърлят на съответното енергийно предприятие по реда на ал. 1 - 10 на § 4. От доказателствата към преписката е установено, че "Топлофикация - Варна" АД (след приватизацията "Далкия Варна" ЕАД) още преди приватизацията на дружеството през 2007 г., чрез договорите за съвместно ползване на газопровода с "Ауто Експрес" ООД и "Метан груп" ООД по същество е е предоставила достъп на същите дружества до газопровода на повече от един потребител. По изложените по-горе съображения с жалбата са прави искане за отмяната като незаконосъобразно на Решение № Ж-20/4.04.2011 г. на ДКЕВР като вместо него Върховния административен съд постанови решение, с което да приема за установено, че процесния газопровод, не е собственост на "Далкия Варна" ЕАД тъй като към момента на приватизацията му е действала разпоредбата на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗЕ, че същият газопровод не представлява присъединителен по смисъла на § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ, както и да приеме, че е налице неправомерно присъединяване на потребителите "Ауто Експрес" ООД и "Метан груп" ООД, като се дадат задължителни указания на ДКЕВР за възобновяване на преписката. Ответника по делото Държавната комисия за енергийно и водно регулиране в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писменото му становище излага съображения за неоснователност на жалбата. Счита, че спорния газопровод на "Далкия Варна" ЕАД представлява присъединителен газопровод по смисъла на § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ. Независимо, че в случая е налице повече от един потребител, всички потребители са присъединени в обща точка на преносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД посредством съвкупност от съоръжения, което характеризира газопровода като присъединителен. Доколкото присъединителният газопровод се свързва с газопреносната мрежа в конкретна точка, е налице пряко присъединяване. Съвкупността от съоръженията, свързващи посочените потребители с газопреносната мрежа, независимо от тяхната собственост има качеството на пряк присъединителен газопровод по смисъла на чл. 197, ал. 2 от ЗЕ, който е елемент от газопреносната мрежа, но не и част от газоразпределителната мрежа. По силата на чл. 197, ал. 2 и ал. 7 от ЗЕ, присъединителните газопроводи не са елементи от газоразпределителната мрежа и газоразпределителните дружества могат да ползват тези газопроводи за целите на преноса на природен газ за други потребители на лицензията. По тези съображения намира подадената жалба за неоснователно. Заинтересованите страни "Булгартрансгаз" ЕАД София и "Булгаргаз" ЕАД София, не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна "Далкия Варна" ЕАД гр. Варна чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и в писмените му бележки от 12.10.2011 г. изразява становище за неоснователност на жалбата. Според него правилно и в съответствие с разпоредбата на § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ газопровода е определен от ДКЕВР като присъединителен. С новата редакция на чл. 197, ал. 2 от ЗЕ се използва единствено понятието "присъединителен газопровод" вместо израза "преки присъединителни газопроводи", съществували в редакцията на същата норма до изменението й, обнародвано в ДВ, бр. 41/2009 г. С изменението на закона от 2009 г. чрез сключването на конкретен договор, каквито в случая са договорите на "Далкия Варна" ЕАД с "Ауто Експрес" ООД и "Метан груп" ООД, е дадена възможност за присъединяване към газопровод, който е собственост на пряко присъединен към тази мрежа потребител. Независимо, че в случая е налице повече от един небитов потребител, всички потребители по този газопровод са присъединени в една точка към преносната система на "Булгартрансгаз" ЕАД посредством съвкупност от съоръжения, които в случая правилно ДКВЕР е разгледала като присъединителни към процесния преносен газопровод, в това число и за самият жалбоподател "Примагаз" АД Варна. Подробни съображения в подкрепа на твърденията си заинтересованата страна излага в писмените си бележки. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 13, ал. 7 от ЗЕ и чл. 103, ал. 1 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката, поради което е процесуално допустима. По същество жалбата е неоснователна по следните съображения: Жалбоподателя "Примагаз" АД Варна е титуляр на лицензия от 17.12.2004 г. за извършване на дейността "разпределение на природен газ" и от същата дата на лицензия за извършване на дейността "обществено снабдяване с природен газ". Последната лицензия с Решение № И2-Л-153/27.04.2009 г. на ДКЕВР е прекратена. С горното решение на ДКЕВР от същата дата на жалбоподателя е издадена лицензия за извършване на дейността "снабдяване с природен газ от краен потребител" на територията на Община Варна, включваща кметствата "Вл. Варненчик", "Младост" и "Аспарухово". С жалба вх. № Е-15-21-5/20.01.2011 г. на "Примагаз" ЕАД Варна е сезирала ДКЕВР, че на територията на притежаваната от него лицензия "Далкия Варна" ЕАД Варна (бивша "Топлофикация - Варна" АД), неправомерно е присъединила към собствения си газопровод дружествата "Метан груп" ООД Варна, собственик на метан станция и "Ауто Експрес" ООД Варна (дружество " Рено" по жалбата). Твърдял е, че присъединяването на горните дружества към собствения газопровод на "Далкия Варна" ЕАД е в разрез с изискванията на Закона за енергетиката тъй като препятства упражняваната от него дейност в съответствие с издадената лицензия. Поради присъединяването на горните две дружества към газопровода на "Далкия Варна" ЕАД, собственият му газопровод от директен се е превърнал в разпределителен, което е в противоречие с изискванията на ЗЕ. "Метан груп" ООД и "Ауто Експрес" ООД, на които "Далкия Варна" ЕАД е предоставила директен достъп до газопровода си са длъжни да се свържат с газопреносното предприятие - в случая "Примагаз" АД, чрез изградени от това предприятие или чрез собствени преки присъединителни към неговата мрежа газопроводи, а не да се свързват чрез газопровода на "Далкия Варна" ЕАД. от където да получават необходимите им количества газ. Това по същество според него означава, че доставчик на природен газ за двете дружества е "Далкия Варна" ЕАД а не "Примагаз" АД. Същите дружества не са привилегировани потребители по смисъла на чл. 197, ал. 2 от ЗЕ и не отговарят на изискването да са присъединени към газопреносната и газоразпределителната мрежа. С оглед изложеното с жалбата си са направили искане до ДКЕВР в качеството й на контролен орган по спазване на условията и правилата за снабдяване на потребителите с природен газ да извърши проверка и след като се убеди в твърдяното от него да стори необходимото за да бъдат предотвратени незаконните доставки на природен газ от юридически лица, които не притежават лицензия за такава дейност, както и да уведомят горните дружества, че за в бъдеще следва да получават газ от съответното газоразпределително дружество, притежаващо лицензия за извършване на такава дейност. С допълнителна молба вх. № Е-15-21-5/07. 02. 2011 г. жалбоподателя "Примагаз" АД Варна е уведомил ДКЕВР, че с нотариална покана от 25.01.2011 г. дружеството е уведомило "Далкия Варна" ЕАД за предприети от нея действия по § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗЕ за изкупуване на газопровода по пазарни цени. От своя страна "Далкия Варна" ЕАД е уведомило жалбоподателя, че отказва да прехвърли собствеността върху газопровода и съоръженията към него тай като според него газопроводът не е елемент от газопреносната или газоразпределителната мрежа а е присъединителен газопровод по смисъла на чл. 197, ал. 2, във връзка с ал. 7 от ЗЕ. С цитираната молба жалбоподателя е оспорил доводите на "Далкия Варна" ЕАД. Твърдял е, че горното дружество е лицензирано енергийно предприятие за производство пренос, доставка, разпределение и потребление на топлинна енергия с топлоносител водна пара и гореща вода за битови и стопански нужди а не за доставка и разпределение на природен газ. Твърдял е още, че в противоречие с разпоредбите на зЕ "Далкия Варна" е присъединила към газопровода си други потребители, поради което газопровода от пряк (директен) се е превърнал в разпределителен. Въз основа на това е поискал ДКЕВР да извърши проверка за начина за придобиване на собствеността върху газопровода от страна на "Далия Варна" ЕАД. Според него преобразуването на дружеството, последващите реорганизации и приватизацията на "Топлофикация Варна" АД, не установяват правото на собственост на "Далкия Варна" ЕАД върху газопровода и тя не може да придобия правото на собственост върху газопровода по пътя на приватизацията защото чрез спорния газопровод се снабдява с енергия повече от един потребител, при което в съответствие са разпоредбата на § 4, ал. 11 от ПЗР на ЗЕ тези обекти следва да бъдат прехвърлени на енергийното предприятие. С оглед изложеното с молбата е направил искане пред ДКЕВР в съответствие с разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 10 от ЗЕ да приеме решение за принадлежността на газопровода и и прилежащите към него уредби и даде задължителни предписания по отношение на "Далкия Варна" ЕАД за изкупуването им. С обжалваното решение ДКЕВР е приела, че по отношение на небитовите потребители "Метан груп" ООД и "Ауто Експрес" ООД газопроводът има характер на присъединителен по смисъла на § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ. Независимо, че е налице повече от един потребител, всички потребители по газопровода са присъединени в обща точка към преносната мрежа на обществения оператор "Булгартрансгаз" ЕАД посредством съвкупност от съоръжения, които по смисъла на цитираната разпоредба на § 1 от ДР на ЗЕ представляват присъединителен газопровод. Доколкото газопроводът се свързва с газопреносната мрежа в конкретна точка, следва да се приеме, че е налице пряко присъединяване, което прави газопровода присъединителен, който не е част от газоразпределителната мрежа и присъединяването на потребителите "Метан груп" ООД и "Ауто Експрес" ООД към преносната мрежа е в съответствие с разпоредбата на чл. 197, ал. 2 от ЗЕ. По тези съображения и в съответствие с разпоредбите на чл. 101 и чл. 102, ал. 1 от Наредбата за лицензиране дейностите в енергетиката поради липсата на нарушение на условията на лицензията е прекратила преписката образувана по жалбата на "Прима газ" АД, срещу "Далкия Варна" ЕАД за неправомерно присъединяване на потребителите "Метан груп" ООД и "Ауто Експрес" ООД. Върховния административен съд намира обжалваното решение за законосъобразно. Обосновани и в съответствие със закона са изводите на ДКЕВР в обжалваното решение относно характера на газопровода като присъединителен по смисъла на § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ. "Присъединителният газопровод" по смисъла на § 1, т. 45 от ДР на ЗЕ е съвкупност от газопроводи и съоръжения към тях, свързващ преносната мрежа с небитов потребител на природен газ. Касае се до съвкупност от газопроводи и съоръжения към тях, присъединени в обща точка към газопреносната мрежа, свързващи към нея един или повече потребители на природен газ. Присъединителните газопроводи в съответствие с разпоредбата на чл. 197, ал. 2 от ЗЕ, не са елементи на газоразпределителната мрежа, която според § 1, т. 9 от ДР на ЗЕ е местна или регионална система от газопроводи с високо, средно или ниско налягане и съоръженията към тях за разпределение на природен газ до съответните потребители на определена с лицензия територия. Газоразпределителното дружество в съответствие с чл. 24, ал. 2 от Наредба № 7/9.06.2004 г. за присъединяване към газопреносната и газоразпределителните мрежи на Министерството на енергетиката и енергийните ресурси става собственик на онези отклоненията и съоръженията за присъединяване към разпределителната мрежа, които то е изградило. То извършва разпределение на природен газ по газоразпределителната мрежа от изходи на газизмервателни станции или от изходи на газрегулиращи станции на преносната мрежа до газоизмервателния уред при потребителя. В съответствие с чл. 171 от ЗЕ газоразпределителното дружество осигурява управлението и надеждното функциониране на разпределителната мрежа; разпределението на природен газ по разпределителната мрежа и отчитането му; поддържането на обектите и съоръженията от разпределителната мрежа в съответствие с техническите изисквания; развитието на разпределителната мрежа в съответствие с прогнозите за потребление на природен газ, приети от комисията, и извън тях, когато е икономически обосновано и поддържането и развитието на спомагателните съоръжения и мрежи за разпределение на природен газ. То е длъжно да предостави достъп при условията на равнопоставеност до разпределителните си мрежи на лицата, отговарящи на условията, определени в правила, приети от комисията. В съответствие с разпоредбата на чл. 197, ал. 2 от ЗЕ, в редакцията на нормата след изменението й обн. в ДВ, бр. 41/2009 г. са изводите на ДКЕВР, че в Закона за енергетиката понятието "пряк присъединителен газопровод" не съществува и в него единствено се използва израза "присъединителен газопровод". Чрез посочените изменения законодателят урежда практически съществуващи случаи на присъединяване на привилегировани потребители към преносните газопроводи като заявява, че в тези случаи принадлежността на тези газопроводи не се променя. Газопроводите не стават елементи от газоразпределителната мрежа само поради факта на присъединяване на небитови потребители, когато същите са присъединени в обща точка към газопреносната мрежа. По този начин се дава възможност за присъединяване към газопровод, собственост на пряко присъединен към мрежата потребител чрез сключването на договор. По делото са представени като доказателство три договора сключени от "Топлофикация Варна" ЕАД ( преди приватизацията на дружеството) с "Примагаз" АД от 15.07.2002 г., с "Ауто Експрес" АД от 11.03.2002 г. и с "Метан груп" ООД от 9.03.2007 г. за съвместно ползване на газопровод Ф 530 мм за пренос на природен газ, средно налягане (ГРС - ОЦ "Вл. Варненчик") от ГРС до отклонението, собственост на "Топлофикация Варна" ЕАД за доставка на природен газ от доставчика "Булгаргаз" АД. В случая независимо, че се касае до повече от един небитов потребител, всички потребители по газопровода са присъединени в една обща точка към преносната мрежа на обществения доставчик "Булгартрансгаз" ЕАД посредством съвкупност от съоръжения, което прави газопровода присъединителен по смисъла на § 1, т. 45 от ЗР на ЗЕ. На следващо място, неоснователни са доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на ДКЕВР по съображения, че комисията не се е произнесла по искането на жалбоподателя в молбата му от 7.12.2011 г. за законосъобразността на начина на придобиване на собствеността върху газопровода от страна на "Далкия Варна" ЕАД, и по-конкретно, че това е станало в противоречие с разпоредбата на § 4, ал. 11 от ПЗР на ЗЕ, според която при приватизация на обекти, на чиято територия има изградени енергийни обекти, те не се включват в предмета на сделката, ако чрез тях се снабдява с енергия или природен газ повече от един потребител. Тези обекти се прехвърлят на съответното енергийно предприятие по реда на предходните алинеи. Довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение по изложените по-горе съображения, не се споделят от настоящия състав на Върховния административен съд. По делото е представено като доказателство Договор за приватизационна продажба на 39 648 акции, представляващи 100 % от капитала на "Топлофикация - Варна" ЕАД гр. Варна № РД-01-817/30.01.2007 г. от който е видно, че българската държава чрез Агенцията за приватизация е продала на "Далкия Интернационал" АД Република Франция 100 % от капитала на дружеството, в това число и газопровод от ГРС (газоразпределителна станция) до ОЦ и системи за природен газ, т. е. процесния газопровод. Решение № 3098-П/26.10.2006 г. на Агенцията за приватизация, с което "Далкия Интернационал" АД Франция е определен за спечелил конкурса участник е влязло в сила и въз основа на него е сключен договора за приватизационна продажба на 100 % от капитала на дружеството. При наличието на сключен договор за приватизация, в това число и за продажбата на процесния газопровод, не е в правомощието на ДКЕВР да се произнесе по въпроса за законосъобразността на сключения договор за приватизация. Това е извън нейните правомощия. Касае се до гражданскоправни правоотношения, които не са предмет на административното производство. Претенциите за законосъобразността на договора за приватизация следва да бъдат решавани по общия ред за валидно действие на гражданскоправните сделки. При така изложеното подадената жалба за неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. В писмените си бележки от 12.10.2011 г. процесуалният представител на "Далкия Варна" ЕАД гр. Варна претендира съдебни разноски. С оглед резултата от оспорването в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК по принцип на тази страна се дължат съдебни разноски, ако се докаже, че такива са сторени. По делото на л. 125 - 131 са представени доказателства за процесуалното представителство на адв. Николова-Иванова от САК. По делото не е представен списък по чл. 80 от ГПК за разноските по делото. Не се представят и доказателства за заплатените от заинтересованата страна "Далкия Варна" ЕАД Варна такси и разноски по делото. При това положение претендиращата разноските страна не е доказала, че същите реално са сторени от нейна страна, поради което искането за присъждане на разноски е неоснователно и следва да бъде отхвърлено. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд - четвърто отделение,