Решение № 139 от 7.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9293/2019 г.

Решение № 139 от 7.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9293/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационните жалби на "Български пощи" ЕАД, ЕИК 121396123 със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Академик Стефан Младенов" № 1, блок 31, подадена чрез пълномощника му юрк. А. Маринов, и на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, подадена чрез пълномощника й юрк. М. Кантарев, против решение № 8194/3.06.2019 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по административно дело № 7835/2017 г., в частите му, в които: 1. е отменено решение № 555/30.05.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК-778/2016 г., с което е установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 2 % /два процента/ от нетните му приходи от продажби за финансовата 2015 г., равняващи се на 67 520 /шестдесет и седем хиляди петстотин и двадесет/ лева, при съответно възлагане на разноските; 2. е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД. В касационните жалби се излагат доводи за неправилност на оспореното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът КЗК не сочи конкретни процесуални нарушения в жалбата си. Според "Български пощи" ЕАД съдът е допуснал съществено процесуално нарушение като не е назначил допълнителна експертиза във връзка с установяване количеството на реализираните ваучери с оглед преценката на елемента "значителни количества". Доводите за неправилно приложение на материалния закон в двете касационни жалби са за неправилност на извода на съда, че от страна на КЗК не са доказани кумулативно регламентираните в закона елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Претендира се отмяната на първоинстанционното решение в оспорените му части и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. От страна на "Български пощи" ЕАД е заявено искане и за присъждане на разноските за производството пред КЗК в размер на 4 400 лв. Ответникът – "Содексо Пасс България" ЕООД, ЕИК 131085380 със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Младост-4", Бизнес парк София № 1, блок 12, етаж 1 – оспорва касационните жалби чрез пълномощниците си адв. Д. Лукарова и адв. П. Славов и заявява искане да бъде оставено в сила решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение като правилно и законосъобразно, както и да му се присъдят разноски за касационното производство съобразно представения списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежни страни, имащи правен интерес от обжалването, против съответните части от подлежащо на касационно оспорване съдебно решение съгласно чл. 64, ал. 1 ЗЗК, неблагоприятни за тях, са допустими. Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № 555/30.05.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК-778/2016 г., с което е установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 2 % /два процента/ от нетните му приходи от продажби за финансовата 2015 г., равняващи се на 67 520 /шестдесет и седем хиляди петстотин и двадесет/ лева, и дружеството е осъдено да заплати на "Български пощи" ЕАД разноски в размер на 4 400 лв. От фактическа страна съдът е установил, че: Производството пред КЗК е образувано по реда на глава дванадесета от ЗЗК, на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане от 17.09.2016 г. от "Български пощи" ЕАД, срещу "Содексо Пасс България" ЕООД, за установяване на евентуално извършени от това дружество нарушения по чл. 29 и по чл. 36, ал. 4 ЗЗК - изразяващи се в продажби на ваучери на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, при процедури за възлагане на обществени поръчки за периода 2014-2016 г. и налагане на предвидените в закона санкции. Искането има изискуемото съдържание по чл. 71, ал. 1 от закона и касае конкретно посочени в него процедури за възлагане на обществени поръчки, проведени за избор на оператор за отпечатване и доставка на ваучери за храна през 2015 г. и 2016 г. за нуждите на конкретно посочени възложители - "МБАЛ-Благоевград" АД - гр. Благоевград, "МБАЛ-Бургас" АД - гр. Бургас, ДП "Кабиюк" АД - гр. Шумен, "Водоснабдяване и канализация в ликвидация" ЕООД - гр. Пазарджик, Агенция "Митници", Министерство на здравеопазването, ТП ДГС - Михалково и ТП ДЛС "Женда" - гр. Кърджали. Прилагайки чл. 168, ал. 1 АПК съдебният състав е намерил, че атакуваното решение е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум и в пределите на правомощията му; обективирано е в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК форма и съдържа визираните в него реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според съда решението на КЗК е мотивирано, обсъдени са представените от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Съдът е приел, че оспорването е допустимо, а решението на КЗК в оспорената част - незаконосъобразно като постановено в противоречие на материалноправната разпоредба на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, по следните съображения: На първо място според него, за да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за нелоялна конкуренция, следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. За да бъде установено нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК, следва да са налице следните предпоставки, в условията на кумулация: 1. наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2. въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика; 3. да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Относно първия елемент от състава на общата забрана следва да бъде посочено, че според § 1, т. 13 ДР ЗЗК "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. Действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар" /§ 1, т. 15, б. а ДР ЗЗК/ и "географски пазар" /§ 1, т. 15, б. б ДР ЗЗК/. В случая тези пазари са точно дефинирани от КЗК, Продуктовият пазар е определен като такъв по предоставяне на услуги, свързани с отпечатване на ваучери и доставянето им на работодатели, а географският – територията на страната, доколкото предоставянето на услугите зависи от разрешението за осъществяването на посочената дейност, дадено на конкретен оператор от компетентния орган, а търсенето и предлагането е при еднакви условия. "Български пощи" ЕАД и "Содексо Пасс България" ЕООД имат издадени разрешения за осъществяването на дейност като оператори на ваучери за храна съгласно заповеди на министъра на финансите и заповеди за предоставяне на индивидуални квоти. Според мотивите на оспореното съдебно решение в случая от доказателствата по делото не се установява обаче нарушение на правилата за защита на конкуренцията от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, поради следното: За да се приеме, че е налице поведение в противоречие със забраната, установена в чл. 36, ал. 4 ЗЗК, законодателят е предвидил няколко кумулативни условия, в т. ч. продажбите с посочената по-горе антиконкурентна цел да са реализирани под себестойност, количествата на стоките или услуги да са значителни и за продължителен период от време. От установения чрез експертизата, приета в производството пред КЗК, отрицателен марж в лева, продажбата на количествата ваучери само по двата договора, сключени с МЗ и ТП ДЛС "Женда" - гр. Кърджали, не могат да се приемат за реално осъществени на цени, по-ниски от разходите, направени от жалбоподателя в производство за изработката и доставката на единица ваучер за храна. Разликите на цените с разходите за производство и реализация на един ваучер за храна се свеждат до нула при закръгляне на стойностите в лева, след втория знак след десетичната запетая. Наред с това, доставките по тях са осъществени еднократно след сключване на договорите от м. октомври 2015 г. и м. май 2016 г., поради което не би могло да се приеме, че те касаят "продължително време". Несъмнено не е налице и продажбата на значителни количества, предвид посочения в приетото от КЗК заключение общ брой произведени и реализирани от "Содексо Пасс България" ЕООД за годините 2015 и 2016 г. ваучери. Сама по себе си, съпоставката му с броя и номинала на ваучерите за храна, реализирани по договорите, сключени през м. октомври 2015 г. и м. май 2016 г., около 8 000 броя и 1 000 броя, налага категоричен извод, че количествата са незначителни. При изследване наличието на тази законова предпоставка според съда комисията неправилно се е ръководила от съотношението на продадените и доставени ваучери на цени под разхода за единица ваучер, отнесено към общото количество ваучери, доставени на съответния възложител. Установяването на процента на продажбите под себестойност в рамките на една обществена поръчка според съда на практика обезсмисля изследването налице ли е продажба на "значителни количества", тъй като във всяка процедура, то би било 100 %. Подобно тълкуване на закона противоречи на смисъла на правната норма. Законосъобразният механизъм на определяне на "значителни количества" е утвърден в националната практика по прилагане на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и подробно представен в решение № 1461/11.12.2012 г. на КЗК, ведно с посочване на отделните компоненти, на база на които се преценява дали такива са налице. Настоящата касационна инстанция преценява оспореното първоинстанционно решение за допустимо, валидно и правилно, постановено при правилно приложение на материалния закон и без да е допуснато твърдяното от касатора "Български пощи" ЕАД съществено процесуално нарушение. Тричленният състав на Върховния административен съд, четвърто отделение е обосновал правилен извод за валидност и законосъобразност на решението на КЗК в оспорените му части. Обосновано е приел, че за да се докаже който и да е от конкретните специални състави на нелоялна конкуренция по чл. 30 – чл. 37 ЗЗК, е необходимо най-напред да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 ЗЗК елементи. Само, когато се установи, че дадено действие или бездействие не попада в нито една от изброените в чл. 30 – чл. 37 от закона хипотези, но противоречи на правилата на добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите, то може да бъде подведено под общата клауза на чл. 29 ЗЗК. С оглед именно на това отношение на субсидиарност КЗК със своето решение е приела, че "Содексо Пасс България" ЕООД не е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК, тъй като е констатирала, че е извършило нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Обстоятелството, че в тази част решението на КЗК е влязло в сила като неоспорено, не води до извода, че само на това основание следва да се приеме, че това дружество не е извършило и нарушение по чл. 36, ал. 4 КЗК, противно на застъпената от ответника по касация теза. Първата предпоставка от състава на чл. 29 ЗЗК, свързана с осъществяваната от страните в административното производство стопанска дейност и отношенията на конкуренция между тях на пазара, свързан с производството и предоставянето на ваучери на работодателите безспорно в случая е налице. В случая не се изследват вторите отношения на операторите, а именно тези, свързани с осребряването на ваучерите за храна, предадени от търговските обекти. Безпротиворечива е съдебната практика, свързана с тълкуването на текста на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, според която регламентираната в него забрана се отнася не само до стоките, но и до услугите, независимо от това, че са посочени изрично само стоките. В своите решения КЗК и Върховния административен съд приемат, че продажбата на значителни количества услуги на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, за продължителен период от време, би имало същият резултат за конкуренцията, както и при стоките. Настоящият касационен състав намира за неправилен изводът на съда, че не е доказан първият елемент на състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно: реализираните продажби на услуги, свързани с отпечатването и предоставянето на работодателите на ваучери за храна, по двата процесни договора, сключени от "Содексо Пасс България" ЕООД, а именно: договор № 424 от 2.10.2015 г., сключен с Министерство на здравеопазването, и договор № 18 от 13.05.2016 г., сключен с ТП на ДЛС Женда – гр. Кърджали. Тъй като чрез методиката, представена от "Содексо Пасс България" ЕООД, коректно се отчитат разходите за производство на единица ваучер /базова услуга/, включващи както преките разходи /за хартия, за тонер, за работна заплата и осигуровки и амортизации/, така и непреките разходи /наем, охрана, транспорт, почистване, електрическа енергия, топлинна енергия/, разходите за производство и реализация на един ваучер правилно са изчислени от експерта в приетата в производството пред КЗК счетоводно-икономическа експертиза чрез включването и на непреките разходи, а не само на базата на преките разходи. Както е посочено в мотивите на оспореното съдебно решение, изрично в забележка № 175 /под черта/ в решение № 1461/2012 г. на КЗК е пояснено, че себестойността включва наред с референтната стойност /разходи, пряко и еднозначно отнесени към отпечатването на ваучери/ и други административни и непреки разходи. Себестойността се определя на базата на "референтна стойност", включваща само преките разходи, когато операторът не предоставя данни за непреките си разходи, и тогава понася неблагоприятната за себе си последица себестойността на услугата да бъде определена в по-нисък размер от действителната, тъй като непреките разходи не се включват, съответно – цената се сравнява с по-ниска себестойност. Определената по този начин себестойност на услугата на годишна база е сравнена с цените на единица ваучер и вещото лице е констатирало по-ниска себестойност в сравнение с цената съответно в размер на 0.00.1507 лв. по единия договор и 0.00.0240 лв. по другия договор. Вярно е, че ако сумите се закръглят до втория знак след десетичната запетая, то разликата ще е нула, но е вярно също така, че и цената за единица ваучер, ако се закръгли по този начин също ще е равна на нула, т. е. е невъзможно да се извърши сравнение между себестойността на единица ваучер и цената на единица ваучер, ако сумите бъдат закръглени по този начин. Доводите на първия касатор в тази връзка са основателни. Макар да има резон в твърдението на ответника по касация, че ваучерите по конкретните два договора са произведени в периода от сключването на договорите до предаването им на работодателите, методиката на КЗК за определяне на себестойността на годишна база с мотива, че това съответства на начина на водене на счетоводната отчетност, и при съобразяване на всички изпълнявани през година договори, се възприема като правилна в решенията на Върховния административен съд по сходни казуси. При изчисляване по този начин на себестойността на услугата и при двата договора се установява разлика между цената и себестойността на услугата, която е отрицателна. Именно поради това тричленният състав е приел, че не е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила в производството пред КЗК като не е допусната допълнителна експертиза, която да определи себестойност на месечна база. Такава е приета в съдебното производство и според нея към момента на подаване на офертата по договора с № 18 от 13.05.2016 г., сключен с ТП на ДЛС Женда – гр. Кърджали, /м. април 2016 г./ и към момента на извършването на доставката /м. май 2016 г. / цената по този договор покрива сумата на изчислените общопроизводствени разходи за изработката на 1 брой ваучер. Продажната цена по втория договор - № 424/02.10.2015 г. с Министерство на здравеопазването към момента на подаване на офертата /м. август 2015 г. / също покрива общопроизводствените разходи за изработка на 1 брой ваучер. Общопроизводствените разходи са изчислени от вещото лице на месечна база /м. април и м. май 2016 г., съответно - м. август 2015 г. /. В тази й част експертизата не е обсъждана от съда, тъй като е приета за неотносима към спора по изложените по-горе мотиви, а именно, че тези общопроизводствени разходи следва да се изчислят на годишна база. Дори и да се приеме, че действително ваучерите по първия договор - № 18 от 13.05.2016 г., сключен с ТП на ДЛС Женда – гр. Кърджали, са произведени и предадени през месец май 2016 г. и тяхната себестойност не е по-ниска от нея, то по отношение на втория договор това обстоятелство не е доказано. Правилно е приел съдът, че в случая липсва вторият елемент от състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно продажбите да са осъществявани продължително време, тъй като от данните по преписката се установява, че предаването на отпечатаните ваучери в изпълнение на всеки един от двата договора е станало веднъж на конкретна дата /м. октомври 2015 г. и м. май 2016 г. / По отношение преценката за това дали предоставените в изпълнение на двата договора от "Содексо Пасс България" ЕООД услуги са значителни като количество по смисъла на чл. 36, ал. 4 КЗК изводите на тричленния състав са правилни и се възприемат изцяло от настоящия касационен състав. Действително преценката за същественост само в рамките на една обществена поръчка на практика обезсмисля изследването налице ли е продажба на "значителни количества", тъй като във всяка процедура, то би било 100 %. Правилно съдът се е позовал на механизма за определяне на значителните количества, който е представен в решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК /т. 6 от раздел ІІІ/, преценен от Върховния административен съд като законосъобразен /решението на КЗК № 1461 от 11.12.2012 г., постановено по преписка КЗК-704/1165/2011/482 от 2012 г., е потвърдено с решение № 7005 от 22.05.2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение по административно дело № 919/2013 г., последното оставено в сила с решение № 446 от 14.01.2014 г. на петчленен състав на първа колегия на Върховния административен съд по административно дело № 14494/2013 г.; в същия смисъл е и решение № 13399 от 5.11.2018 г. по административно дело № 7581/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, оставено в сила с решение № 5158 от 8.04.2019 г. по административно дело № 466/2019 г. на петчленен състав на първа колегия на Върховния административен съд, както и решение № 11972 от 8.10.2018 г. по административно дело № 2966/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, оставено в сила с решение № 3687 от 13.03.2019 г. по административно дело № 15221/2018 г. на петчленен състав на първа колегия на Върховния административен съд/. Анализът на този механизъм показва, че преценката за това, кога отпечатаните ваучери съставляват значително количество преминава през преценката на три взаимно свързани компонента: Първият е дела на договорите за отпечатване и доставка, сключени на цени под разходите за предоставяне и реализация, съотнесени към общия брой сключени договори през определения за съответното производство процесен период, представен в проценти. Вторият е процентното съотношение между броя отпечатани ваучери по конкретните договори, предмет на съответното производство, спрямо общия брой на всички отпечатани ваучери от оператора за всяка процесна година. Третият компонент е реализираната по процесните договори номинална стойност на ваучерите спрямо общата такава за оператора. За 2015 г. видно от решението на КЗК и таблица – приложение № 4 към заключението на вещото лице от 27.03.2017 г., съдържащо се в административната преписка, са изследвани 11 договора, които "Содексо Пасс България" ЕООД е изпълнявало през 2015 г., и от тях само по отношение на един - № 424 от 2.10.2015 г. с Министерство на здравеопазването е констатирано, че цената на услугата по отпечатване и доставка на ваучери за храна е под себестойността им. За 2016 г. – договорите са 10 и от тях отново само по един - № 18 от 13.05.2016 г. с ТП ДЛС Женда – гр. Кърджали е констатирано посоченото обстоятелство /таблица – приложение № 8 към заключението/. В приложение № 4 е посочен общият брой отпечатани ваучери от "Содексо Пасс България" ЕООД в изпълнение на договорите от 2015 г. В сравнение с тях по договора от 2.10.2015 г. броят ваучери е около 8 000, т. е. приблизително 5%. Установена е общата номинална стойност по всички договори и по конкретния договор и съотношението между тях е около 8 % лв. За 2016 г. данните от таблицата относно броя ваучери по всички договори сравнен с този по конкретния договор /приблизително 1 000 показва съотношение в рамките на приблизително 1%, а при номиналната стойност – около 1. 5%. Сравнението на тези данни, макар и при голямо закръгляване на цифрите, доколкото не могат да бъдат посочени конкретните такива, показва, че делът на двата процесни договора, на отпечатаните в изпълнение на същите броя ваучери и номиналната им стойност, т. е. и по трите показателя, не може да бъде определен като съществен. Поради тази причина е неоснователно и искането на касатора "Български пощи" ЕАД за връщане на делото за ново разглеждане, за да се изясни посоченият спорен въпрос. Съдът правилно е приел, че след като не са доказани някои от елементите на състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 АПК, предвидени кумулативно, това е достатъчно за отмяната на решението на КЗК и не е необходимо да обсъжда наличието на последния елемент, свързан с целта. По така изложените съображения касационната инстанция намира, че решението, предмет на касационната проверка, е постановено при правилно приложение на материалния закон и без да са допуснати сочените от първия касатор съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Поради това същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на ответника по касация следва да се присъдят направените разноски за касационното производство, представляващи адвокатско възнаграждение за един адвокат, а не за двама, при съобразяване с направеното възражение за прекомерност на същото и с характера на производството като такова по оспорване на административен акт без материален интерес. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия