Решение № 15328 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9605/2020 г.

Решение № 15328 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9605/2020 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на [фирма], със седалище [населено място], чрез процесуалния му представител адвокат А. Страхилова, срещу решение № 609/23.07.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-401/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № 429/11.06.2020 г. на кмета на [община], за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в процедура по вид "публично състезание", за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Ремонт на местни общински пътища и ремонт на улици, паркинги, алеи и тротоари в [община]", открита с решение № 286/17.03.2020 г. на възложителя. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноските за производствата пред КЗК и ВАС по приложен списък. Ответникът – кметът на [община], чрез процесуалния си представител адвокат А. Фурнаджиева, оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Ответните страни – [фирма] и [фирма], не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-401/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на [фирма], срещу решение № 429/11.06.2020 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет, с което за изпълнител в процедурата е определено класираното на първо място [фирма], на второ място [фирма] - заинтересованите страни по настоящото дело, докато касаторът е класиран на трето място. За да остави без уважение жалбата на [фирма], КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е разгледал и обсъдил включително представените от двама от участниците / [фирма] и [фирма]/ писмени обосновки, отразявайки мотивите, с които те обосновават предложените от тях цени, съответно анализните цени на видовете работи, при което е направен извод за обективността им, както и че твърдяните от [фирма] обстоятелства попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, а тези от [фирма] - на чл. 72, ал. 2 ЗОП. При тези данни е прието за неоснователно възражението на жалбоподателя, че помощната комисия не е мотивирала приемането на обосновката на класираното на първо място дружество, представена по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за необосновано и неправилно. В касационното производство се поддържат доводите за липсата на мотиви на оценителната комисия при приемане на представената от класирания на първо място участник, писмена обосновка. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП, обективни обстоятелства. При извършването на оценка по смисъла на чл. 72, ал. 3 ЗОП, комисията, назначена от възложителя е задължена да мотивира направените от нея изводи относно конкретно изложените от съответния участник обстоятелства, включително като посочи кои от изложени в обсъжданата писмена обосновка обстоятелства приема за обективни, и в коя законова хипотеза те попадат. В рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства, но извършената в тази връзка преценка следва да бъде обективирана, чрез излагане на конкретни фактически и правни основания. В този смисъл, експертната оценка на комисията, назначена от възложителя, подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени мотиви, адекватни и относими към конкретните, посочени в писмената обосновка обстоятелства, и отчитащи предмета на поръчката и залегналите в документацията изисквания, доколкото не могат да съставляват обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП данните за изпълнение от страна на съответния участник, на въведени от възложителя критерии за подбор или изисквания, относими към изпълнението на поръчката. Липсата на изложени от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП мотиви в горепосочения смисъл препятства извършването на контрол за законосъобразност от органа по преразглеждането и от съда. В случая, противно на приетото от КЗК, протокол № 4/26.05.2020 г. на комисията, назначена от възложителя, не съдържа мотивите, по които са приети за обективни представените от участниците писмени обосновки по чл. 72, ал. 1 ЗОП, в т. ч. и обстоятелствата, посочени в тази, депозирана от [фирма]. В тази връзка следва да се подчертае, че оперативната самостоятелност на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, е законово ограничена от изискванията по чл. 72, ал. 2, 3, 4 и 5 ЗОП. Според посочените текстове, в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани, съответно да установяват, една от посочените в нормата пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Но помощният орган е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат. Видно от съдържанието на протокол № 4, последното изискване в случая не е спазено, с оглед възпроизведените от комисията конкретни формулировки от обосновките на участниците, без излагане на каквито и да било собствени съображения, защо приема същите за пълни, обективни и установяващи наличието на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП. Наместо това, протоколът съдържа единствено отбелязването, че от изложеното от [фирма], комисията приема обосновката му доказваща икономичност при изпълнение на поръчката, с оглед икономическите особености на строителния метод, както и че обосновката е подробна в частта при описание на начина на формиране на цената, предвид приложените анализи на единичните цени. От всичко изложено в обосновката от класирания на първо място участник, помощният орган е приел единствено за обоснован и относим факта, че работниците на дружеството са назначени на трудов договор и че ще бъдат настанени в близост до обекта, предмет на поръчката. Въпреки, че за останалите твърдения в обосновката на участника, комисията е посочила, че не са доказани /напр. наличието на отстъпки, които ползва/, то в случая не се е възползвала от възможността на чл. 72, ал. 3 ЗОП и безкритично е приела, че работниците са назначени на трудов договор и ще бъдат настанени в близост до обекта /които са 13 на брой/. В представения ЕЕДОП има посочване единствено, че ръководителят на проекта и техническият ръководител и специалист по здравословни и безопасни условия на труд са назначени на трудов договор в [фирма] от 1.01.2009 г. до момента. Доказателства за други работници на трудови договори, както и местата/обектите, на които ще бъдат настанени, не са представени. Помощният орган е счел, че приложените единични цени са достатъчно доказателство за формирането на предложената крайна цена, без да бъде извършен какъвто и да е анализ. В тази връзка несъмнено не е изпълнено изискването на законодателя за мотивирано приемане на обосновка на предложената цена за изпълнение на поръчката. Следва да се отбележи, че по идентичен начин комисията на възложителя е подходила и при оценката на представената от [фирма]. От всичко изложено от дружеството, помощният орган е приел, че избраният от участника подход за минимизиране на транспортните разходи, използвайки многофункционални транспортно-товарни превозни средства, неминуемо ще доведе до оптимизиране на разходите. Посочил е още, че приложените "анализи" на единични цени в достатъчна степен посочват начина на формиране на предложената от участника цена, без да има анализ, а само разбивка на разходите по пера. Твърдението на участника, че придвижването на работниците до обекта и по отделните участъци ще се организира с бус-самосвал /комисията посочва многофункционални транспортно-товарни превозни средства/ с тристранно разтоварване, на който ще бъдат натоварени всички необходими инструменти и лека ръчна спомагателна техника е голословно, доколкото не е подкрепено с никакви доказателства. Следва да се отбележи, че за разлика от документите за подбор и обстоятелствата, които се вписват в ЕЕДОП и само се декларират, без за тях да се представят доказателства, в хипотезата на чл. 72, ал. 3, изр. трето от ЗОП, законът е придал правно значение на представените от участника доказателства. Иначе казано, в случая не е достатъчно само да се декларира, че е налице съответно обстоятелство, тъй като законодателят е преценил, че това изявление следва да се докаже по съответния ред, за да може въз основа на него да се извърши прецизен анализ и то да формира обоснован извод в помощния орган на възложителя относно наличието или не на соченото благоприятно обстоятелство. Така, независимо, че в случая правилно е приложена процедурата по чл. 72 ЗОП, видно от протокол № 4, съставен за работата на комисията на 26.05.2020 г. и противно на възприетото в атакуваното решение на КЗК, съдът приема, че от помощния орган на възложителя не са изложени конкретни мотиви, по които са приети за обективни, депозираните от участниците в процедурата обосновки. Оттам и изцяло необоснован се явява направеният от КЗК извод за неоснователността на оплакването за допуснато от комисията, назначена от възложителя, съществено нарушение по чл. 72 ЗОП. Такова нарушение в процесния случай е допуснато и е довело до порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено [фирма]. Предвид изложеното, атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, при което следва да бъде постановено ново решение по съществото на жалбата на [фирма], срещу решение № 429/11.06.2020 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Ремонт на местни общински пътища и ремонт на улици, паркинги, алеи и тротоари в [община]", с което това решение на възложителя, като незаконосъобразно бъде отменено, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата, от етап ново разглеждане на ценовите предложения, включително писмените обосновки на [фирма] и [фирма], при съобразяване на указанията, дадени в мотивите на настоящия съдебен акт. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. По делото е представен списък по чл. 80 ГПК на разноските единствено пред ВАС в размер на 2 750 лв. за които не е направено възражение за прекомерност. Представени са и доказателства за реално извършените и предявени пред КЗК разноски в размер на 850 лв. държавна такса и 1 800 лв. адвокатски хонорар. В производството пред КЗК е направено възражение за прекомерност от процесуалния представител на кмета на [община], поради което с оглед фактическата и правна сложност на делото същият следва да бъде намален в размер на 1 000 лв. В тази връзка [община] следва да бъде осъдена да заплати на [фирма] сумата от 4 600 лв., представляваща направените разноски пред КЗК и ВАС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение