Решение № 10408 от 14.08.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2271/2009 г.

Решение № 10408 от 14.08.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2271/2009 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Любомир Койнарски от гр. Хасково против решение № 1212/19.11.08 г. постановено от Пловдивски административен съд по адм. д. № 59/08 г. с което е отхвърлена жалбата му срещу РА № 2600796/02.10.07 г. издаден от ТД на НАП-Хасково, потвърден с решение № 1037/26.11.07 г. на директор на ДОУИ-Пловдив, с който са му определени данъчни задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2001, 2002, 2003, 2004 и 2005 г. общо в размер на 5 864,12 лв. и лихва за просрочие в размер на 3 019,15 лв. Със същото решение, жалбоподателят е осъден да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 495 лв. В касационната жалба се твърди неправилност на решението. Релевираните касационни основания са всичките по чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения в касационната жалба са, че необосновано и неправилно административният съд е приел, че ако жалбоподателят е бил обложен за дейността си като ЕТ щяло да се влоши положението му. Твърденията на касатора са, че с оглед обема на осъществените от него продажби на употребявани МПС през ревизирания период се налагал изводът, че той е осъществявал сделки по занятие и подлежи на облагане като търговец по реда на чл. 21, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.). Касаторът твърди, че съдът не е изложил мотиви относно наличието на факти и обстоятелства, визирани в чл. 122, ал. 1, т. 1-7 от ДОПК, както и необосновано е приел, че данъчната основа за облагане е определена правилно. Иска се отмяна на решението и отмяна на РА. Ответникът по касация-директорът на дирекция "ОУИ"- Пловдив оспорва жалбата по съображения в писмена защита. Представителят на Върховна административна прокуратура изравя становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение на първа колегия в настоящия съдебен състав преценява жалбата като допустима, а досежно основателността и приема следното: С обжалваното решение съставът на Пловдивския административен съд е отхвърлил жалбата на Любомир Койнарски срещу РА, с който са му определени данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за извършени от същия продажби на внесени от него автомобили втора употреба за посочените години в рамките на ревизирания период. За да постанови това решение, съдът е приел за правилни и законосъобразни изводите на данъчния орган, че са налице обстоятелствата, визирани в чл. 122, ал. 1, т. 1 и 2 от ДОПК, за извършване на ревизия по особен ред, както и, че при за определяне на основата за облагане е извършен анализ на относимите обстоятелства по чл. 122, ал. 2 от ДОПК, а именно - т. 1, 2, 4, 12 и 16 от ДОПК и в условията на чл. 19 от СК, органът по приходите е определил правилно данъчните основи, в това число и средната пазарна надценка при продажба на употребявани автомобили през същия период. Съдът е приел, че от съдебно-икономическата експертиза се потвърждава данъчната основа, изчислена от органа по приходите, както и, че именно от това заключение се установявало, че ако жалбоподателят бил облаган като ЕТ, то това би било по-неблагоприятно за него и би влошило положението му. Решението на първоинстанционния съд е правилно, тъй като е резултат на обосновани изводи. Основателно съдът е приел, че са били налице обстоятелства, при наличието на които ревизията е извършена по реда на чл. 122 от ДОПК. Установено е и не се спори между страните, че за част от годините в рамките на ревизирания период, ревизираният субект не е подавал ГДД въпреки, че е реализирал доходи от продажба на употребявани МПС, а за останалите години е декларирал по-ниски от действително получените приходи. Тези фактически обстоятелства осъществяват хипотезите на т. 1 и т. 2 от ал. 1 на чл. 122 поради което законосъобразно е пристъпено към определяне на данъчната основа за съответните години по реда на ал. 2 от чл. 122 ДОПК. Пред първоинстанционния съд, жалбоподателят е оспорвал начина на изчисляване на данъчната основа във връзка с което по негово искане е допусната съдебно-счетоводна експертиза. Видно както от РД, така и от заключението на счетоводната експертиза и от заключението на техническата експертиза е, че при изчисляване размера на облагаемата данъчна основа, органите по приходите са приспаднали (намалили са я с) разходите за покупката на тези МПС вкл. и разходите за мито и ДДС при вноса им, а за годините в които ревизираният субект е подавал ГДД като ЕТ при изчисляване на данъчната основа са взети предвид и годишните резултати от тази му дейност, като спрямо продажбите на МПС като търговец е приложен установения от органите по приходите среден процент надценка за съответната година. Видно от заключението на съдебно-икономическата експертиза е, че ползвайки надценките, установени от органа по приходите за ревизирания период и придобивните цени на автомобилите вещото лице е изчислило по-нисък размер на данъчната основа за 2002 г. което е рефлектирало върху крайния резултат - данъчната основа за целия ревизиран период е по-ниска от установената с РА. Тази разлика между установеното с рА и установеното с експертизата е резултат вероятно на допусната техническа грешка в РД при изчисляване на прихода за 2002 г. за жалбоподателя от продажбата на МПС в качеството му на търговец. Видно от РД) стр. 14 (е, че в абзаца преди "справка № 3" е посочена стойност на извършените продажби -18097, 83лв. каквато е установена и от вещото лице, при изчисляване на данъчната основа за този период обаче е посочена различна стойност на продажбите-18 828, 65лв. Реалната стойност на продажбите за този период, изчислена по начина, указан в РД, а именно като към стойността на придобиване на МПС - 14 469 е добавена средната надценка в размер на 25, 08% е 18 097,83 лв. При изчисляването на вещото лице) правилното изчисляване (дължимият данък за целия ревизиран период е 5 215,33 лв. а лихвата върху тази сума в размер на 2 646,64 лв. По задача на жалбоподателя, вещото лице е дало допълнително заключение относно размера на финансовия резултат за процесните години в случай, че ревизирания субект е отчитал тази търговска дейност като ЕТ "Виела". По тази допълнителна задача, вещото лице е определило средна надценка за периода за търговия с употребявани МПС - 20% в резултат на което определената данъчна основа за въпросните години по тази средна надценка е общо 40 189, 74 лв. а дължимият данък е 8471,55 лв. Основателно административният съд не е възприел определянето на данъчната основа по този начин, тъй като с това би се влошило положението на жалбоподателя. Ако дейността на ревизирания субект, съответно приходите му от нея през ревизирания период се обложат като търговец, то в този случай не би намерил приложение чл. 19 от СК и данъкът по чл. 35 от ЗОДФЛ от ревизирания субект би бил дължим върху цялата установена облагаема данъчна основа, а не върху половината от нея. Това е така, тъй като придобиването в резултат на търговската дейност, осъществявана от едноличния търговец, изключва по своето естество приноса на другия съпруг - нетърговец, който съгласно Закона за счетоводството няма дял в резултата и разпределението на реализираните от предприятието на едноличния търговец печалби и загуби (Тълкувателно решение № 2 от 27.12.2001 г. по гр. д. № 2/01 г. на ОСГК на ВКС). От друга страна, установената от съдебно-счетоводната експертиза средна надценка 20% за търговци, осъществявали през ревизирания период търговия с употребявани автомобили не може да се възприема като реалната средна надценка за периода, тъй като заключението в тази част не е резултат от непосредствено статистическо изследване на продажби на употребявани МПС за периода в региона на жалбоподателя. В този смисъл, със събраните по делото експертизи, жалбоподателят не е оборил констатацията на данъчните органи относно размера на средната надценка при продажби на употребявани МПС - та в региона през ревизираните периоди. В касационната жалба, касаторът прави многобройни възражения относно незаконосъобразността на РА относно начина, съответно размера на определените среден процент надценки за ревизираните периоди. Във връзка с тези възражения обаче, жалбоподателят е следвало да направи съответните доказателствени искания пред първоинстанционния съд, каквито не е направил, поради което възраженията му са останали недоказани, а непълнотата на доказателствата не е касационно отменително основание. По тези съображения, настоящата съдебна инстанция преценява, че не са налице касационните отменителни основания, сочени от касатора. Обжалваното решение обаче следва да се отмени в една малка част, като по този начин се съобрази с размера на дължимия данъка, установен със заключението на съдебно- счетоводната експертиза, депозирано на 15.05.08 г. С него, както се посочи по-горе в мотивите, размерът на дължимия данък за периода е определен на 5215,33 лв. а лихвата върху него е в размер на 2646,64 лв. Решението, с което е отхвърлена жалбата срещу РА за разликата над тези суми следва да се отмени, а вместо това се отмени РА в тази част. В останалата част, решението на административния съд като правилно следва да се потвърди Воден от горните съображения, Върховният административните съд, на осн. чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК