Решение № 10665 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4514/2017 г.

Решение № 10665 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4514/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. В., седалище и адрес на управление гр. В., ул. "С. С." .№... срещу Решение № 7 от 07.02.2017 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело № 268/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на О. В. срещу Решение № РД-02-36-1381 от 14.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 -2013 г., с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор № BG161PO001/3.1.-03/2010/013/-D-5 (Д-103 от 31.03.2014 г.) с изпълнител ДЗЗД "Еврогеймс".

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - О. В., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е изпълнил задължението си за изясняване на фактическата обстановка, като не е преценил доказателствата и възраженията относно преклудирането на правомощието на органа да въздейства върху вече решен въпрос, обективиран в писма изх. № 99-00-6-3592 от 20.04.20016 г. и изх. № 99-00-6-2205 от 27.04.2016 г. Без налични нови обстоятелства органът пререшава въпроса за наличието на нередност въпреки влезлите в сила административни актове.

Необосновано съдът приема, че е налице пълно неизпълнение на сключения между общината и ДЗЗД "Еврогеймс" договор. Не е извършил дължимата преценка за наличие на елементите на понятието "нередност" като не е отчел, че в решението на Управляващия орган не са изложени мотиви относно втория и третия елемент. Финансовият ефект следва да се доказва от органа, като изводът му трябва да почива на обоснован анализ на фактите и отражението им върху бюджета на Съюза. Невъзможността да се докаже точното количество на финансовото отражение не следва да се приравнява на отпадане на необходимостта от доказване на самото финансово отражение.

Счита за недоказано същественото изменение на елементите на договора, посочени в обявлението и в документацията, тъй като на практика е предоставен еквивалент, който не води до отстраняване от участие в процедурата. Дори и да има замяна то Законът за обществените поръчки (отм.) я допуска, стига да не противоречи на изискването на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "в" от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) - без да се увеличава стойността на договора, заменящите стоки да имат предимства и по-добри функционални характеристики.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-1381. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт И. И..

1. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., заместник-министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, счита същата за неоснователна. Съдът е обсъдил в пълнота всички факти по делото, взел е под внимание становищата и доводите на двете страни и въз основа на тях е постановил решението си. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт като несъответства на установеното довода за погасяване на правомощието на органа.

Съдът подробно е описал какво представлява нередност, а въз основа на доказателствата по делото е направил обоснован извод за доставка от ДЗЗД "Еврогеймс" на различно от уговореното в договора. Сочи, че дадените в обявлението за обществената поръчка параметри на локомотивите не са произволни, а с цел да обезпечат надежден превоз на пътници по маршрута гр. В. - пещера "Л.". Позовава се на писмо на кмета на общината до изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация". Сочи, че избраният за провеждане на тест маршрут не съответства на параметрите на маршрута, който следва да се изпълнява.

За несъответен на доказателствата по делото счита и довода за недоказано съществено изменение на елементите на договора, тъй като на практика не е представено алтернативно на посоченото в договора оборудване, а става въпрос за неспазване на техническите изисквания.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Р., Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът следва да изложи свои мотиви за правните си изводи, а не да споделя изводите на ответника. Съдът е цитирал приложимите правни норми, но не е посочил дали установената фактическа обстановка води до приложението им. Не е посочено налице ли е нередност, кои норми на националното и общностното право са нарушени, налице ли е вреда, правилно ли е изчислена финансовата корекция. С жалбата до съда касационният жалбоподател е представил две писма на заместник-ръководителя на Управляващия орган, в които се приема, че не е налице нередност във връзка със същата обществена поръчка. Липсата на мотиви не дава възможност на касационната инстанция да провери правилно ли е приложен материалния закон.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 23.11.2011 г. между О. В. и Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" - Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие", е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Развитие на устойчив туризъм в О. В.. "Л." - туризъм без сезони. ", рег. № BG161PO001/3.1.-03/2010/013. Общата стойност на проекта е 5 282 853,64 лв., при 95,52% безвъзмездна финансова помощ, от които 85% от Европейския фонд за регионално развитие и 15% съфинансиране от държавния бюджет, и 4,48% собствен принос. С. на изпълнение е 24 месеца.

1. На 08.01.2014 г. О. В. открива процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.) за доставка на две туристически атракционни влакчета. Поръчката е публикувана на страницата на Агенцията за обществени поръчки, в Официален вестник на Европейския съюз и на страницата на общината - профил на купувача.

а) В обявлението:

са определени минимални изисквания за техническите характеристики на локомотивите и на вагоните;

посочен е предмета на поръчката по общ терминологичен речник (CPV) - 34622400, 34611000 - пътнически вагони, локомотиви;

б) в документацията на поръчката е посочено:

доставка на туристически влакчета, регистрация, гаранционно обслужване;

описание на доставката: локомотив 2 броя с описание на шаси, спирачки, трансмисия, каросерия, размер; вагони - 4 броя с описание на шаси, спирачки, капацитет, размери; капацитет на един вагон "до 20 възрастни".

1. На 31.03.2014 г. между О. В. и "Еврогеймс" ДЗЗД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет: доставка на две туристически атракционни влакчета в съответствие с техническата спецификация на възложителя - Приложение 1, и офертата на изпълнителя - Приложение 2, като техническото предложение на изпълнителя е в Приложение 3. В Приложение 3 са посочени техническите параметри на влакчето и на вагоните - атракционни влакчета STS, модел "Елдорадо", производител STS Consulting & T. G., гр. К., Р. А., с позволен товар за теглене на ремаркето 16 000 кг, приложена е декларация за съответствие като е посочен производителят. Стойност на договора 519 777,18 лв. без данък добавена стойност и 623 732,62 лв. с данък добавена стойност.

1. На 13.08.2014 г. е съставен констативен приемо-предавателен протокол, в който е отразена доставката на локомотив - 2 броя, и вагони - 4 броя, като е изготвен контролен лист за еквивалентност на техническите характеристики с минималните изисквания на техническата спецификация. От контролния лист е видно, че вместо локомотиви са доставени автомобили Nissan R 51 Pathfinder. Представени са протоколи за идентификация на пътно превозно средство от 04.08.2014 г., съгласно които автомобилът е с позволен товар за теглене на ремаркето 3 500 кг, както и удостоверения от 07.08.2014 г. за изменение на конструкцията на пътно превозно средство, издадени от Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация".

1. На 04.04.2016 г. Агенцията за държавна финансова инспекция изготвя доклад за резултатите от финансова инспекция на О. В.. В доклада е посочено, че са налице разлики между техническите характеристики на локомотивите, посочени в контролния лист към констативния протокол от 13.08.2014 г. и декларацията за съответствие на "Еврогеймс" ДЗЗД, от една страна, и протоколите за идентификация на пътно превозно средство от 04.08.2014 г. и удостоверенията за изменения в конструкцията на регистрирано пътно превозно средство, от друга: в оборотите на двигателя, в дължината и височината на локомотива, както и разлика в максимално допустимата маса на теглено ремарке от един влекач, като "при технически допустима максимална маса на тегленото ремарке от един локомотив - 3 500 кг, общата маса на два празни вагона - 2 520 кг и общ максимален капацитет - 40 лица, то средното тегло на един пътник следва да е 24,5 кг".

1. На 20.04.2016 г., с писмо, изх. № 99-00-6-3592, заместник-ръководителят на Управляващия орган уведомява О. В. за възобновяване на сигнал за нередност № 883, първоначално информиран за него към 10.05.2014 г., съгласно който:

а) минималните технически изисквания насочват към доставяните от единствения участник влакчета, като приема сигнала в тази част за неоснователен;

б) липса на поискано разрешение за изменение на одобрения проект - промените (размер на вагоните и на локомотивите, светлините и броя на тонколоните) са съществени, но характеристиките стават по-добри - увеличават капацитета, а останалите не влияят на функциите на влакчето;

поради което прекратява сигнала.

1. На 27.04.2016 г., с писмо, изх. № 99-00-6-2205, заместник-ръководителят на Управляващия орган уведомява О. В. за приключване на сигнал за нередност № 1689-4, за който първоначално е уведомен на 08.12.2015 г., съгласно който са установени:

а) липса на предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки и на становище по чл. 20а, ал. 3 ЗОП (отм.);

б) промяна на аксесоарите на вагончетата - Управляващият орган не е информиран, сигнал за нередност № 883;

в) ограничителни критерии за подбор;

обсъжданото не представлява отклонение и има по-скоро формален характер и не води до финансови загуби, поради което не следва да се определя финансова корекция;

1. На 03.10.2016 г. докладът на Агенцията за държавна финансова инспекция постъпва в Министерството на регионалното развитие и благоустройството.

1. На 06.10.2016 г., със Заповед № РД-02-36-1178, заместник-ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. нарежда извършването на проверка на място във връзка с констатациите от доклада на Агенцията за държавна финансова инспекция.

1. На 08.10.2016 г. заместник-ръководителят на Управляващия орган информира О. В. за постъпилия сигнал за нередност № 1831 като сочи нарушение на чл. 43 ЗОП (отм.), нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във вр. с т. 22 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.) и предвиден размер на финансовата корекция 25% от разходите по договор с изпълнител "Еврогеймс" ДЗЗД на стойност 519 777,18 лв. без данък добавена стойност. На общината е даден двуседмичен срок за възражения. Подробно е описано нарушението като се сочи, че целите на проекта не могат да бъдат достигнати, тъй като влакчетата са негодни за експлоатация.

1. На 21.10.2016 г. О. В. представя възражение по регистрирания сигнал № 1831.

1. На 10.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. е представена докладна записка с предложение за установяване на нарушение на чл. 43 ЗОП (отм.) - съществено изменение на елементите на договора, и извършени разходи в противоречие с чл. 5, ал. 1, т. 1 от Постановление № 245 на Министерския съвет от 09.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие за финансовата рамка 2007 - 2013 г. (ПМС 245), квалифицирани по т. 22 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) и определяне на финансова корекция в размер на 25% от всички допустими разходи по договор с "Еврогеймс" ДЗЗД на стойност 519 777,18 лв. без данък добавена стойност.

1. На 14.11.2016 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. издава Решение № РД-02-36-1381, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ установява нередност по чл. 22 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) за нарушение на чл. 43 ЗОП (отм.) - съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за обществената поръчка и определя финансова корекция в размер на 25% от всички допустими разходи по договор с "Еврогеймс" ДЗЗД на стойност 519 777,18 лв. без данък добавена стойност.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган с оглед на чл. 11, ал. 1, т. 1 от Методологията (отм.), в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и в съответствие с материалния закон. Налице са елементите на нередност по смисъла на чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) и чл. 2 (36) Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Установената нередност се изразява в невъзможност да бъдат постигнати целите на проекта "Развитие на устойчив туризъм в О. В.. "Л." - туризъм без сезони", тъй като доставените влакчета са неизправни и негодни за експлоатация. Техническите параметри на доставените влакчета не позволяват използването им, което се потвърждава и от факта, че нито едно от двете не е експлоатирано.

Съдът сочи, че споделя изцяло мотивите на органа за пълно неизпълнение на сключения договор. Приема, че правилно е определен размера на финансовата корекция - в съответствие с чл. 9 от Методологията (отм.), като в абсолютна сума е определена на 148 102,71 лв. с данък добавена стойност при съставни части Европейски фонд за регионално развитие, държавен бюджет и участие на общината, а като процент - 25% от верифицираната и изплатена безвъзмездна помощ.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда за законосъобразност на оспореното решение е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон и e необосновано. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са за липса на компетентност на органа и за неправилност на мотива за пълно неизпълнение, липса на мотиви за втория и третия елемент на нередността, липсата на съществено изменение на елементите на договора и за липса на нередност.

1. Терминологично уточнение:

Преди да пристъпи към анализ на доводите на касатора съдът счита за необходимо да посочи, че в настоящото съдебно решение ще използва понятието "бенефициер" с легалното съдържанието, което има в правото на Съюза - чл. 2 (4) Регламент № 1083/2006 - правен субект, който е получател на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не със съдържанието, което му придава Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и националната нормативна административна уредба, защото легалното понятие е дадено в регламент на правото на Съюза.

Регламентът, съгласно чл. 288 (2) от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях.

1. Приложима нормативна уредба:

Съдът счита също така за нужно да посочи, че видно и от самото Решение № РД-02-36-1381, то е издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ препраща към чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 г. Видно и от заглавието на Регламент № 1303/2013 той отменя Регламент № 1083/2006 г., но съгласно чл. 152 Регламент № 1303/2013 приложимостта на Регламент № 1083/2016 е запазена досежно операциите по приключване на помощта, предоставена по реда на Регламент № 1083/2006, т. е. за програмния период 2007 -2013. Процесната помощ е предоставена в програмния период 2007 - 2013, поради което приложим е Регламент № 1083/2006. С оглед на това именно неговата дефиниция - дадена в чл. 2 (7), за нередност следва да бъде приложима.

Наред с това, правната норма, която определя компетентният да издаде акт, с който да определи финансова корекция, орган е чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а не както съдът приема чл. 11, ал. 1, т. 1 от Методологията (отм.). Методологията (отм.) е акт, който се прилага по силата на чл. 70, ал. 2 във вр. с § 8, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ. По силата на изричната разпоредба на § 8, ал. 3 ЗУСЕСИФ тя се прилага до толкова, доколкото не противоречи на закона. С оглед на това тогава, когато в закона съществува правна норма, която регулира съответните отношения приложение намира именно законовата норма, а не нормата на Методологията (отм.). Следователно, правната норма, която определя компетентния да определи финансовата корекция орган е чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а не чл. 11, ал. 1, т. 1 от Методологията (отм.). Тази непрецизност на мотивите на съда не се отразява на правилността на извода му за компетентност на органа, издал оспореното решение.

1. Давност:

Касаторът твърди, че правомощието на органа да определя финансова корекция е погасено, тъй като с писма от 22.04.2016 г. и 27.04.2016 г. се е произнесъл по сигнал за нередност като е приел, че не са налице основания за определяне на финансова корекция. Дози довод на касатора фактически представлява възражение за изтекла давност.

Съгласно чл. 3 (1) Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1 (1) Регламент № 2988/95 е извършена. Следва да се посочи, че Регламент № 2988/95 е основният в правото на Съюза, който дефинира общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза. Така чл. 1 (2) Регламент № 2988/95 дава основната дефиниция за нередност, а чл. 4 и 5 дефинират административните мерки и административните санкции. С оглед на съдържанието на чл. 4 Регламент № 2988/95 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. С оглед на установеното в чл. 3 (1) Регламент № 2988/95 давностният срок за определяне на финансова корекция е четири години от момента на извършването на нередността, освен ако секторните правила предвиждат по-кратък срок. Регламент № 1083/2006 не предвижда по-кратък давностен срок. Съгласно чл. 3 (3) Регламент № 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва.

Горното значи, че в рамките на четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция, т. е. правомощието му "не се погасява", както твърди касаторът. В случая нередността е извършена с изпълнението на процесния договор, което с оглед на подписания констативен протокол е 13.08.2014 г. Следователно, към датата на издаване на оспорения акт - 14.11.2016 г., давността по чл. 3 (1) Регламент № 2988/95 не е изтекла, без да се отчитат евентуалните прекъсвания на давността, ако ги е имало.

Наред с горното следва да се посочи, че в случая двете "писма", на които касаторът се позовава, са всъщност актове за администриране на сигнал за нередност по смисъла на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата). Актът по чл. 14, ал. 1 от Наредбата не е индивидуален административен акт, а акт, адресиран към административни органи и тяхната администрация, който е относим към правомощията и дейността на административните органи във връзка с администрирането на сигнал за нередностите, т. е. той е вътрешен за администрацията акт. С този акт органът декларира, че проверката по получения сигнал за нередност е установила липса на нередност. Този акт не засяга права и законни интереси на бенефициера. Неговото издаване не води до погасяване на давността и с оглед на това до преклудиране на възможността органът да определи финансова корекция за нередността предмет на акта за администриране на сигнал за нередност и нейното прекратяване. По силата и на чл. 14, ал. 1 от Наредбата този акт представлява първа писмена оценка на органа за това извършена ли е или не нередност, без това да засяга възможността, в рамките на давността, въпросът да бъде преразгледан.

Независимо от изложеното, следва да се посочи, че двете "писма" имат за предмет други сигнали за нередност, не сигналът за нередност, въз основа на който е образувана процедурата по администриране на нередността, въз основа на която е определена процесната финансова корекция. Писмото от 20.04.2016 г. има предвид сигнал за нередност, регистрационен № 883, включващ твърдение за ограничително изискване за доказване на технически възможности, разлика в минималните технически изисквания посочени в обявлението и в техническата спецификация, които насочват към единствения участник и разлика между техническата спецификация и одобрената оферта относно аксесоари и размери на вагоните. Писмото от 27.04.2016 г. има предвид сигнал за нередност, регистрационен № 1689-4, включващ неосъществяване на предварителен контрол от Агенцията за обществените поръчки, промяна на техническата спецификация в сравнение с одобрената от договора за безвъзмездна финансова помощ и ограничително изискване за подбор.

Сигналът за нередност, въз основа на който е издаден оспореният акт, № 1831, визира нарушение на чл. 43 ЗОП (отм.) - съществено изменение на елементите на договора. Следователно, става въпрос за нарушение, което не е било предмет на посочените два сигнала за нередност.

Видно от изложеното довода на касатора за изтекла погасителна давност и с оглед на това за липса на времева компетентност на органа да определи финансова корекция е неоснователен.

1. По доводите на касатора относно нередността:

Съгласно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 нередност е всяко нарушение на правото на Съюза, а с оглед на решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 46, и на свързаното с него национално право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Както сочи и съдът дефиницията на "нередност" съдържа три елемента: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

а) действие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че О. В. има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1089/2006 - тя участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие, и става въпрос за извършена от нея обществена поръчка.

б) нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза:

Съдът приема, че твърдяното от органа нарушение е на чл. 43 ЗОП (отм.). С оглед на § 59 и 85 ЗОП (отм.) е безспорно, че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). Поради това наличието на нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) значи наличие на втория елемент от фактическия състав на нередността.

Касаторът твърди неправилност на мотива на съда за пълно неизпълнение, липса на мотиви за втория елемент на нередността и липса на съществено изменение на елементите на договора. Доводът за липса на мотиви относно втория елемент на нередността формално е относим към порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, но видно от мотивите на съдебното решение съдът е обсъдил наличието на нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза. Факта, че касаторът не е съгласен с мотивите на съда не значи, че липсват мотиви, а че касаторът счита изложените мотиви за необосновани. Именно в този контекст съдът ще разгледа довода на касатора.

Видно от Решение № РД-02-36-1381 органът приема, че с действията си касаторът е нарушил чл. 43 ЗОП (отм.). Разпоредбата забранява изменение на договора за обществена поръчка. От мотивите на оспорения акт е видно, че органът приема две несъответствия на параметрите на предмета на поръчката.

Първото е, че между заложените в техническата спецификация и предложените в техническото предложение характеристики на двата локомотива, от една страна, и техническите характеристики на доставените локомотиви, от друга, е налице разлика в дължина, ширина и височина като разминаването във височината е с 415 мм, което е значимо, тъй като касае основен елемент, характеризиращ оборудването, който е относим към функционалните възможности на локомотива, защото касае конструкцията. Става въпрос за параметър, който няма еквивалент.

Второто е, установено отклонение от определения в техническата спецификация капацитет на един вагон - "до 20 възрастни". В офертата на изпълнителя капацитетът е посочен като "20 лица". По договор е предвидено доставянето на локомотив с полезен товар за теглене на ремаркето 16 000 кг, а действително доставените са с полезен товар за теглене 3 500 кг. Изменението на елементите на доставката е съществено, защото е на характеристика от функционално значение за влекачите.

Следователно, органът, както твърди касаторът, не е приел пълно неизпълнение на договора, поради което прието от съда, че "установената нередност се изразява в невъзможност да бъдат постигнати целите на" проекта не съответства на мотивите на органа. Тези мотиви на органа са относими към обсъжданото в акта нарушение на чл. 5, ал. 1, т. 1 ПМС 245, но финансовата корекция не е определена за това нарушение, а за нарушението на чл. 43 ЗОП (отм.). С оглед на това довода на касатора за неправилност на този мотив на съда е правилен. Видно обаче от мотивите на съда, независимо то така приетото, съдът подробно е обсъдил нарушението на чл. 43 ЗОП (отм.), поради което тази неточност на мотивите на съда не се е отразила на правилността на крайния му извод.

Обсъждането от съда на твърдяното от органа нарушение на чл. 43 ЗОП (отм.) и приемането на това нарушение за доказано прави неоснователен довода на касатора за липса на мотиви на обжалваното съдебно решение по отношение на втория елемент на фактическия състав на нередността. Съдът е изложил мотиви и с оглед на доказателствата по делото касационната инстанция счита извода на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 43 ЗОП (отм.) за правилен. От доказателствата по делото е безспорно видно, че е налице нарушение на чл. 43 ЗОП (отм.), което значи нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза.

Неоснователни са и доводите на касатора, че установените отклонения от техническите параметри на предмета на договора не са съществени. Видно от многобройните и неоспорени от касатора доказателства, които изхождат от изпълнителя по договора, от касатора и от оторизирани държавни органи, установените отклонения от техническите параметри касаят функционалните възможности на доставените локомотиви. Следва да се посочи, че в случая не е налице изключението на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "в" ЗОП (отм.), както твърди касаторът, защото касаторът не е доказал, че установените отклонения са в негов интерес, че заменените стоки съответстват на изискванията на техническите спецификации, като имат технически предимства и/или по-добри функционални характеристики в сравнение със заменените стоки. Доказателствената тежест за този факт е негова, с оглед на чл. 154, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК. Най-яркото доказателство за неприложимостта на изключението на чл. 43, ал. 2, т. 3, б. "в" ЗОП (отм.) е факта, че и към датата на издаване на оспорения акт - 14.11.2016 г., процесните атракционни влакчета все още не функционират при срок на изпълнение на договора - 31.05.2014 г.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради противоречие с материалния закон и необоснованост на втория елемент на фактическия състав на нередността са неоснователни.

в) вреда на бюджета на Съюза:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, тъй като съдът не е отчел липсата на мотиви на органа за наличието на третия елемент на фактическия състав на нередността - вреда на бюджета на Съюза.

Допуснатите от бенефициера нарушения са на Закона за обществените поръчки (отм.), като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Методологията (отм.). Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1083/2016 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод Регламент № 1083/2006, както и на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995 и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, т. 44).

Наред с това следва да се посочи, че националният законодател е приел, че посочените в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза. С оглед на това тогава, когато съответното нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) попада в някоя от категорията нарушения от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) е налице вреда на бюджета на Съюза и с оглед на това следва да се определи финансова корекция. В случая органът е приел, че установеното нарушение попада в категорията нарушения по т. 22 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Точка 22 визира съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие, което съответства на характера на установеното нарушение по чл. 43 ЗОП (отм.). Това значи, че установеното нарушение може да нанесе вреда на бюджета на съюза. Макар и изключително пестеливо съдът е изложил мотиви за правилност и обоснованост на извода на органа за наличието и на третият елемент на фактическия състав на нередността. Този мотив на съда, с оглед на доказателствата по делото и действащата нормативна уредба е правилен.

1. По размера на финансовата корекция:

За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от горното, е допуснатото от бенефициера нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.), който е национално право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ.

Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен по пропорционалния метод. За да е законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо органът да е спазил чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да е определил размер в съответствие с установеното в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

а) Процентно съотношение:

Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). За нарушението на т. 22 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) законодателят е определил 25% финансова корекция без възможност за намаляване. Органът е определил процентното съотношение 25%, което значи, че определеното съотношение е законосъобразно.

б) Основа:

Така определеният процентен показател органът приложил към "допустимите разходи по договор № BG161PO001/3.1.-03/2010/013/-D-5 (Д-103 от 31.03.2014 г) с изпълнител ДЗЗД "Еврогеймс".

Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на допустимите разходи, т. е. променя се основата, от която се изчислява договорения процент финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.

Процесният проект, в изпълнение на който е сключена обществената поръчка, е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие - 85% от 95,52% от допустимите разходи, но и от националния бюджет - 15% от 95,52% от допустимите разходи и 4,48% собствен принос. Член 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Факта, че законът регламентира само средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е виден и от изричните разпоредби на чл. 1, 2, 3, 6 ЗУСЕСИФ. Това значи, че няма законово основание за определяне на финансова корекция върху средствата, финансирани от националния бюджет. Впрочем, това следва директно и от определението за нередност в чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, защото то визира като елемент на фактическия състав само вреда на бюджета на Съюза, не и на националния бюджет, което с оглед на предмета на регламента е обяснимо.

При липса на национална правна норма, която да регламентира определянето на финансова корекция и върху националния принос не е налице законово основание за нейното определяне по отношение на съфинансирането от националния бюджет.

Що се отнася до определянето на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по договора, то това би превърнало автоматично тази част на финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) Регламент № 2988/95 не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

Съгласно горните разпоредби общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане не се разглеждат като санкция. А съгласно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006 финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.

При отчитане на горното основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция, е допустимите разходи по договор № BG161PO001/3.1.-03/2010/013/-D-5 (Д-103 от 31.03.2014 г.) с изпълнител ДЗЗД "Еврогеймс", финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.

Първоинстанционният съд като не е тълкувал и не е приложил правилно релевантната нормативна уредба в тази част - досежно основата на определената финансова корекция, е постановил неправилен съдебен акт.

Видно от изложеното обжалваното решение в частта, с която съдът приема наличието на нередност чрез нарушение на чл. 43 ЗОП (отм.) и в частта, с която приема за правилно определено процентното съотношение на финансовата корекция е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. В частта, с която съдът е приел за законосъобразен оспореният акт, в частта, с която за основа на определената финансова корекция органът е приел допустимите разходи по договор № BG161PO001/3.1.-03/2010/013/-D-5 (Д-103 от 31.03.2014 г.) с изпълнител ДЗЗД "Еврогеймс", съдебното решение е неправилно. Съдът следва да го отмени. Делото в тази част е изяснено от фактическа и правна страна. Съдът следва вместо отмененото решение да постанови друго, с което да измени основата на определената финансова корекция като същата се счита "допустимите разходи по договор № BG161PO001/3.1.-03/2010/013/-D-5 (Д-103 от 31.03.2014 г.) с изпълнител ДЗЗД "Еврогеймс", финансирани от Европейския фонд за регионално развитие".

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди страните, съразмерно на уважената и отхвърлената част от касационната жалба, да заплатят на другата страна направените разноски.

Разноските на ответника, видно от приложените по делото Договор за услуга № РД-02-29-88 от 28.04.2016 г., анекс № 8 от 27.03.2017 г., фактура № 252 от 28.03.2017 г. и извлечение от банково бордеро, са в размер на 4 813,24 лв. Съразмерно на уважената част на касационната жалба съдът следва да осъди О. В. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, разноски в размер на 4 090,40 лв.

Разноските на касатора, с оглед на чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК са в размер на 60, 00 лв., за които следва да бъде осъдено Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е ответникът.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд