Решение № 5377 от 28.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1774/2017 г.

Решение № 5377 от 28.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1774/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Р. И." АД със седалище в град С. чрез изпълнителният му директор - Н. С. Б. против Решение № 34 от 17.01.2017 г. по преписка № КЗК-777/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 2887/13.10.2016 г. на заместник - кмета на община Б., с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни и ремонтни работи във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Б. по седем обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2, открита с Решение № 977 от 14.04.2016 г. на възложителя. Прави доводи за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост. Претендира отмяна на решението на КЗК и уважаване на жалбата на дружеството срещу решението на възложителя. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответната страна - Кметът на О. Б. - не взема становище. Заинтересованата страна - "Васстрой - консулт" ООД, гр. Б., представлявано от управител И. П. В., не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура взема становище за неоснователност на касационната жалба по подробно изложени съображения. Настоящият състав на Върховният административен съд, Четвърто отделение, след като разгледа становищата на страните и представените доказателства, намира следното: Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба с вх. № ВХР-2145/21.10.2016 г. от "Р. И." АД срещу Решение № 2887/13.10.2016 г. на заместник - кмета на община Б., с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни и ремонтни работи във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Б. по седем обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2, открита с Решение № 977 от 14.04.2016 г. на възложителя. От приложените с административната преписка писмени доказателства е установено, че с Решение № 977 от 14.04.2016 г. е открита на основание чл. 16, ал. 8 от ЗОП (отм.) процедура за възлагане на обществена поръчка. Обособена позиция № 2 е "Сгради с административен адрес: гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...-В; гр. Б., ж. к "Славейков", бл. ...." С решението са били одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. С. Р. "Пълно описание на предмета на обществената поръчка и технически спецификации" от документацията за участие в процедурата един от обектите, предмет на обособена позиция № 2 е следната сграда № 5: "2.5. гр. Б., к. с Славейков бл. .... Жилищната сграда се състои от 2 (два) вх...да с по 6 (шест) жилищни етажа всеки, като общо има 36 броя самостоятелни обекти. Построена е била през 1990 г. Сградата е с идентификатор 07079.602.186.1 по Кадастралната карта на гр. Б.. Видът на строителната система на сградата е "ЕПЖС". Разгънатата застроена площ на сградата е 3878,60 кв. м. С. З. № 1643/21.06.2016 г. на зам. кмета на община Б. е назначена комисия за провеждане на процедурата. За участие в процедурата по обособена позиция № 2 са били подадени 3 (три) оферти, сред които от "Р. И." АД и "Васстрой - Консулт" ООД. В Протокол № 4 е отразена работата на комисията по отваряне и разглеждане на ценовите предложения на участниците. По обособена позиция № 2 комисията е констатирала, че участник № 21 "Р. И." АД е предложила обща цена за цялата обособена позиция в размер на 99 835.68 лева (деветдесет и девет хиляди осемстотин тридесет и пет лева и шестдесет и осем ст.) без включен ДДС. У. № 26 "Васстрой - Консулт" ООД е предложил обща цена за цялата обособена позиция в размер на 127 547.73 лева (сто двадесет и седем хиляди петстотин четиридесет и седем лева и седемдесет и три стотинки) без включен ДДС. Комисията е разгледала ценовите оферти на допуснатите участници по всички обособени позиции като при разглеждане на ценовото предложение на участника Участник № 21 "Р. И." АД, е установила, че е допусната грешка, а именно: за сграда в ж. к. "Славейков", бл. ..., по дейност 2 стойността от 3 878,60 лв., получена от умножението на офертната цена от 1,01 лв./м2 по РЗП на обекта от 3 878,60 м2 не е коректна. Правилната стойност е 3 917,39 лв., като по този начин общата сума за дейност 2 се получава 90 343,38 лв., а не 90 304,60 лв., колкото е вписана в ценовото предложение. Разликата е 38,78 лв. Във връзка с горното и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закон за обществени поръчки (отм.), комисията е предложила участникът "Р. И." АД да бъде отстранен от процедурата по Обособена позиция № 2, поради това, че същият е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на Възложителя. " С Решение № 2887/13.10.2016 г. на зам. кмета на община Б. на основание чл. 73 от ЗОП (отм.) и протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 2 е определен участник "Васстрой - Консулт" ООД, а участникът "Р. И." АД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), като за подробни мотиви по отстраняването на участника се препраща към Протокол № 4 от работата на комисията. Дружеството обжалва това решение на Възложителя пред КЗК, която в атакуваното пред настоящата инстанция Решение, отхвърля жалбата с мотиви, че не е налице грешка в предложението на участника и при дадени към него указания, би се променило неговото ценово предложение. Настоящата инстанция намира, че неправилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че дори крайната предложена обща цена за обособена позиция 2 да е коректно посочена в ценовото предложение, това не променя обстоятелството, че в ценовото предложение е допусната грешка в предложена цена за обект, включен в обособената позиция. От тези изводи неправилно комисията за защита на конкуренцията е заключила, че действията на комисията по отстраняването на участника "Р. И." АД от участие в процедурата поради несъответствие в ценовото му предложение са правилни и законосъобразни. "Риск инженеринг" АД е участник в открита процедура по ЗОП с В. О. Б. и с предмет: "Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни и ремонтни работи във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Б. по седем обособени позиции", а именно по обособена позиция № 2: сгради с административен адрес гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; rp. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ...; гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. .... Изложеното се потвърждава и от Протокол № 1 от дейността на Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на подадените оферти за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в който Комисията констатира, че "Риск инженеринг" АД участва за Обособена позиция № 2. С Протоколи № № 2 и 3, Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на подадените оферти за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, след проверка съответствието на представената документация с критериите за подбор, поставени от възложителя, допуска участника "Р. И." АД до по-нататъшно участие в процедурата. С Протокол № 4, Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на подадените оферти за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, констатира, че по обособена позиция № 2, участник № 21 - Р. И. АД, е предложил обща цена за цялата обособена позиция, в размер на 99 835.68 лв. (деветдесет и девет хиляди осемстотин тридесет и пет лева и шестдесет и осем стотинки), без включен ДДС. След подробно разглеждане на ценовото предложение на допуснатия участник № 21- Р. И. АД, комисията приема, че е допусната грешка за сграда в ж. к. "Славейков", бл. ..., по дейност 2, а именно, че не е изчислена правилно стойността. Видно е, че в ценовото предложение по дейност 2 за сграда в ж. к. "Славейков", бл. ... е налице фактическа грешка, като са разменени местата на РЗП и на общата цена - общата цена за дейността 3 917,39 е записана на мястото на РЗП, а РЗП (3 878.60) е записано на мястото на цената. Това може да се установи и като се сравнят данните със записаното РЗП в Дейност 1. Безспорно се касае за една и съща сграда. В протокола комисията неправилно е приела, че се касае за бл. .... Сграда 5 гр. Б. по ценовото предложение касае бл. ..., ж. к. Славейков". Нещо повече бл. ... изобщо не е включен в обхвата на обособена позиция № 2 по обществената поръчка, но това не води до съществен порок на протокола, а би могло да се приеме като техническа грешка в изписването. Комисията неправилно не се е възползвала от предоставената й възможност по чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.), като е приела, че това би довело до промяна в ценовото предложение на участника. В ценовото предложение "Р. И." АД е предложело да изпълни дейностите на поръчката за обща цена за цялата обособена позиция 2, в размер на 99 835.68 лв. (деветдесет и девет хиляди осемстотин тридесет и пет лева и шестдесет и осем стотинки), без включен ДДС. За сграда 5 е предложена цена от 1.15 лв./кв. м., без включен ДДС, при РЗП от 3 878.60 кв. м. или обща цена, в размер на 4 460.39 лв. (четири хиляди четиристотин и шестдесет лева и тридесет и девет стотинки), без включен Д ДС. За дейност 1 по сграда 5, е предложена цена от 0.14 лв./кв. м., без включен ДДС, при РЗП от 3 878.60 кв. м. или обща цена, в размер на 543.00 лв. (петстотин четиридесет и три лева), без включен ДДС. За дейност 2 по сграда 5, е предложена цена от 1.01 лв./кв. м., без включен ДДС, при РЗП, което следва да се приеме за същото като при дейност 1, тъй като се касае за една и съща сграда, а именно от 3 878.60 кв. м. или общата цена би била изписана 3 917.39 лв. (три хиляди деветстотин и седемнадесет лева и тридесет и девет стотинки), без включен ДДС. В предложението на "Р. И." АД за дейност 2 на сграда 5 е допусната очевидна техническа грешка, като са разменени стойностите на РЗП и цената при дейност 2 на сграда 5, т. е. предложената цена от 1.01 лв./кв. м. е коректна, но е записана РЗП=3 917.39 кв. м. и обща цена от 3878,60 лв. Тази грешка, обаче, не се е отразила на записаната в предложението на "Р. И." АД обща цена за дейности 1 и 2 на сграда 5 - тази цена е записана коректно 4 460,39 лв., което е равно на сумата на записаната стойност за дейност 1 (543.00 лв.) с коректната стойност за дейност 2 (3 917.39 лв.). По дейност 2 на сграда 5, "Р. И." АД е записал предложена цена от 1.01 лв./кв. м., Р3п=3 917.39 кв. м. и обща цена от 3878,60 лв., от което е видно, че общата цена не е равна на произведението между предложената цена и РЗП. Тръжната документация не изисква да се посочва стойност, която е сумарна за дейност 2 за всички сгради. Общата цена за сграда 5 (4 460,39 лв.), така и общата цена за услугата (99 835,68 лв.) са коректно изписани в предложението на "Р. И." АД, без да са повлияни по никакъв начин от направената техническа грешка в записа по дейност 2 на сграда 5. Комисията не е отчела този факт. Тя неправилно не е поискала разяснение за така противоречивите данни в следствие от техническа грешка при изписването и размяната на цифрите по квадратура и цена. Неправилно комисията е приела, че това ще доведе до промяна в ценовото предложение. Горното е видно от общата предложена цена, както на дейностите по обособена позиция № 2 от поръчката, така и на предложената обща цена за сграда 5 гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ..., които са коректно записани в предложението и не търпят промяна. С оглед горното е видно, че "Риск инженеринг" АД, независимо, че е допуснал техническа грешка, касаеща неправилно изписване на РЗП, което е посочено за същата сграда два пъти в горните два абзаца, не е следвало да бъде отстранен като участник по Обособена позиция № 2. В този смисъл задължение на комисията е било да обоснове извода си като поиска допълнително разяснение от участника, което тя не е направила. Мотивите, цитирани в Протокол № 4 на комисията са необосновани и неправилни, приети при неправилно интерпретиране на фактите и нормативната уредба. Конкретната фактическа обстановка следва да бъде разглеждана като съвкупност от факти и обстоятелства, които налагат мнението, че "Риск инженеринг" АД не е следвало да бъде отстраняван от по-нататъшно участие в провежданата процедура. В ценовото предложение на участника са налице множество доказателства, че същият е посочил безпротиворечива и крайна обща цена, както на дейностите по обособена позиция № 2 от поръчката, така и на предложената обща цена за сграда 5 гр. Б., ж. к. "Славейков", бл. ..., които са коректно записани в предложението и не търпят промяна. На основание изложеното, следва да се приеме, че в настоящия случай всички обстоятелства следва да бъдат разгледани в съвкупност като обуславящи заключението, че "Риск инженеринг" АД не е представило оферта, която да бъде квалифицирана като неотговаряща на предварително обявените условия на Възложителя. Налице са достатъчно доказателства, съобразно които може да бъде счетено, че участника е следвало да бъде допуснат до последващ етап на процедурата, поради което действията на комисията могат да бъдат определени като неправилни и незаконосъобразни. Предвид изложеното, крайния акт на възложителя за избор на изпълнител на Заместник-кмет при О. Б. в частта, касаеща обособена позиция № 2, следва да бъде отменен, а процедурата върната за продължаване от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на настоящето решение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,