Решение № 11104 от 30.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1061/2012 г.

Решение № 11104 от 30.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1061/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК във вр. с чл. 193, ал. 6 от Закона за съдебната власт.

Образувано е по жалба на Красимир Маринов Димитров, гр. Плевен, ж. к. "Сторгозия", бл. 59, вх. "Г", ет. 1, ап. 3 срещу решения по т. 3.9 и т. 3.10. взети от Висшия съдебен съвет по протокол № 43 от 22.12.2011 г.

С обжалваните решения Висшият съдебен съвет не повишил Красимир Димитров, съдия в Районен съд, гр. Плевен, на длъжност съдия в Специализирания наказателен съд и повишил Пламен Янев Панайотов, на длъжност прокурор в Софийска районна прокуратура, на длъжност съдия в Специализирания наказателен съд.

Жалбоподателят твърди, че обжалваните решения са постановени в нарушение на чл. 146, ал. 2, 3, 4 и 5 АПК. Счита, че решението по т. 3.9. е постановено в нарушение на изискването за форма на административния акт, тъй като няма посочени каквито и да било правни основания. Твърди, че решенията са постановени при съществени процесуални нарушения - без да е бил надлежно уведомен и без да се е запознал с обявеното от самия Висш съдебен съвет класиране на база на проведения изпит и без да му е дадена възможност да бъде изслушан лично, и като се съгласил с резултатите от класирането не бил избран той, а следващия в списъка. Счита, че това е категорично нарушение на правото му на защита. За нарушение на процедурните правила счита и непосочването в дневния ред на заседанието кои магистрати и в какъв ред са класирани и предложени за гласуване от комисията по предложенията и атестирането. Твърди, че решението е постановено и в нарушение на изискването за излагане на фактически и правни основания за неговото вземане. За взетите решения не са посочени каквито и да било правни основания, което препятства защитата му и е самостоятелно основание за отмяна. Към решенията не са изложени и фактически основания - без каквито и да е мотиви не е класиран за Специализирания наказателен съд. Моли съда да отмени обжалваните решения и да върне делото със задължителни указания на Висшия съдебен съвет.

Ответникът по жалбата - Висшият съдебен съвет, счита същата за неоснователна. Твърди, че Висшият съдебен съвет упражнил правомощията си по чл. 193, ал. 5 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) и при спазване на всички процедурни изисквания отказал да повиши Димитров на длъжност "съдия" в Специализирания наказателен съд, поради отрицателното становище на комисията за професионална етика и превенция на корупцията за притежаваните от него нравствени качества, прието с решение по т. 27 от протокол № 28 от 18.07.2011 г. Сочи, че обжалваното решение е прието от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на процедурните правила. Моли съда да го остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Красимир Казаков.

Заинтересованата страна - Пламен Янев Панайотов, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Обжалваните решения са законосъобразни, при вземането им колективният орган не е допуснал нарушения на императивни разпоредби на Закона за съдебната власт, обосноваващи преценка за незаконосъобразност по критериите на чл. 146 АПК. Сочи, че предложението на комисията по предложенията и атестирането не обвързва органа при вземане на крайното решение. Предложението само задължава органа да проведе гласуване по направената поредност, но не и какъв да бъде резултата. Последният се определя от вота на органа. В случая това законово изискване е спазено, налице са лаконични, но точни мотиви в изказване на чл. от Съвета, което колективния орган приел.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 194б, ал. 4 във вр. с чл. 187, ал. 1 ЗСВ и срещу подлежащи на оспорване актове.

За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното:

1. Жалбоподателят е съдия в районен съд, гр. Плевен. Последната му атестационна оценка е "добра", със 76 точки.

2. Заинтересованата страна е прокурор в Софийска районна прокуратура, с ранг "прокурор в Апелативна прокуратура" и последна атестационна оценка "много добра", с 95 точки.

3. Жалбоподателят и заинтересованата страна участвали в конкурса за Специализирания наказателен съд, обявен с решение, публикувано в Държавен вестник бр. 40 от 27.05.2011 г. Във връзка с участието им в този конкурс комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" на Висшия съдебен съвет взела на основание чл. 39а, ал. 1 ЗСВ решение - протокол № 28 от 18.07.2011 г., че:

"Красимир Димитров не притежава в пълен обем необходимите нравствени качества и наличието на спряно дисциплинарно производство е обстоятелство, което следва да бъде преценено при избора му."

"Пламен Панайотов притежава необходимите нравствени качества, за да бъде избран за съдия в Специализирания наказателен съд."

Към решенията са изложени подробни становища.

4. В този конкурс Димитров и Панайотов не били избрани.

5. С решение по протокол № 30 от 29.09.2011 г. Висшият съдебен съвет, на основание чл. 189, ал. 1 ЗСВ обявил конкурс за повишаване в длъжност и преместване за осем щатни бройки "съдия" в Специализирания наказателен съд. Приел, че конкурсът ще се проведе чрез събеседване по практически въпроси свързани с прилагането на законите. Решението е обнародвано в Държавен вестник, бр. 79 от 11.10.2011 г.

6. Документи за участие в конкурса подали жалбоподателят и заинтересованата страна, като и двамата били допуснати до участие.

7. В приложеното към подадените за конкурса документи становище на административния ръководител, дадено на основание чл. 30, ал. 2 ЗСВ, е посочено, че жалбоподателят "не се отличава с нужните на ниво правни познания, няма добър практически опит в краткия период на работата му като съдия и липсва организираност в пряката му правораздавателна работа." Отбелязано е, че броя на отменените му актове не е малък, като голяма част се отменят поради недостатъци на мотивите.

По отношение на Димитров има образувано дисциплинарно дело № 3082010 г., което с определение на дисциплинарния състав от 01.12.2010 г. е спряно.

8. С решение по протокол № 37 от 17.11.2011 г. Висшият съдебен съвет определил чрез жребий изпитната комисия и насрочил събеседването за 13.12.2011 г.

9. На проведеното събеседване жалбоподателят получил оценка 4, 60, а заинтересованата страна - 4, 50. На извършеното от комисията по събеседването класиране жалбоподателят бил класиран девети, а заинтересованата страна - десети.

10. На 20.12.2011 г., протокол № 55, комисията по предложенията и атестирането, след като се запознала със становищата на комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" и обсъдила провеждането на конкурса, предложила на Висшия съдебен съвет да проведе гласуване по реда на класирането, като на свободните осем щатни длъжности се назначат кандидатите от първо до осмо място.

11. На свое заседание от 22.12.2011 г. Висшият съдебен съвет провел гласуване на кандидатите за назначаване в Специализирания наказателен съд. Преди започване на гласуването, председателят на комисията по предложенията и атестирането Георги Шопов, уведомил членовете на Съвета, че за една от осемте кандидатури, класирана на пето място, през 2008 г. било образувано дисциплинарно производство по предложение на Инспектората, но Висшият съдебен съвет приел, че предложението е неоснователно като по отношение на този кандидат комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" приела, че притежава необходимите нравствени качества.

12. При проведеното класиране петият по ред кандидат не бил избран и Висшият съдебен съвет продължил избора с деветия по ред в списъка на комисията по предложенията и атестирането - жалбоподателят Димитров. При представяне на кандидатурата му председателят на комисията по предложенията и атестирането посочил, че комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" приела, че Димитров "не притежава необходимите нравствени и професионални качества." Посочил, че "освен това тук са приложени едни заповеди, с които му обръщат внимание, има образувано дисциплинарно производство, което е още висящо и така нататък. При това положение, защото ние трябва да го подложим на гласуване, при това положение аз смятам, че вотът трябва да е отрицателен."

По отношение на заинтересованата страна Георги Шопов казал: "Колеги, становището на комисията е, че той притежава необходимите качества. Налице е и оценката, така че моля да гласуваме."

13. При проведеното тайно гласуване 5 гласа са били"за", 12 "против" и 4 "въздържали се", поради което Висшият съдебен съвет решил, че не повишава Димитров в длъжност съдия в Специализирания наказателен съд. За заинтересованата страна при гласуването 19 гласа били "за", 1 "против" и 1 "въздържал се".

При така установените факти съдът приема от правна страна следното:

Видно от твърденията в жалбата жалбоподателят не оспорва законосъобразното провеждане на конкурса в частта относно обявяване, процедура, провеждане на събеседването, класиране, становище на двете комисии. Това, което той оспорва е законосъобразността на крайния елемент от сложния фактически състав, какъвто е конкурса - двете решения т. 3.9 и 3.10 на Висшия съдебен съвет.

Жалбоподателят твърди, че оспорените решения не са постановени в исканата от закона форма. Доводът му за това е липса на правни основания на решението по т. 3.9. Жалбоподателят твърди също, че постановените решения не съдържат фактически и правни основания за издаването им. Доколкото липсата на фактически и правни основания за издаването на административния акт са самостоятелни основания за незаконосъобразност и в същото време могат да бъдат разгледани като нарушение и на изискването за форма съдът ще разгледа заедно твърденията на жалбоподателя.

По отношение на твърдението за нарушена форма следва да се посочи, че решението на Висшия съдебен съвет е обективирано в писмен документ и е взето при исканото от закона мнозинство за вземане на решенията на кадровия орган. С оглед на това то отговаря на тези формални изисквания за форма на решението.

По отношение на твърдението за липса на фактически основания съдът следва да отчете разпоредбата на чл. 34, ал. 3 ЗСВ. Съгласно тази норма за мотиви на решението на Висшия съдебен съвет, прието с тайно гласуване, с което не с приема направено предложение, се смятат изказаните от членовете на Съвета отрицателни становища. По силата на тази законова фикция изказаното на заседанието на Съвета становище от члена на Съвета Георги Шопов следва да се разглежда като фактическо основание за приемане на решението. Видно от изложеното от члена на Съвета органът отчел, че първо, комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" дала отрицателно становище за жалбоподателя. И второ, отчел, че на магистрата, със заповеди на административния ръководител, било обърнато внимание за допуснати нередности в изпълнението на служебните задължения, както и спрямо него имало образувано дисциплинарно производство. Тези факти не се оспорват от жалбоподателя. Следователно макар и действително твърде схематични и лаконични, органът има изложени мотиви за вземане на оспореното решение. От тях може да се изведат както фактите, които са мотивирали органа да вземе решението, така и становището на органа по тези факти. Същият чл. на Съвета - Георги Шопов, изложил съображения и за заинтересованата страна. Видно, за него положителната оценка на комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" и общата оценка за притежаваните от кандидата професионални качества са мотивите на органа за приемане на решението. Т. е. отново могат да се изведат релевантните факти.

Що се отнася до правното основание, на което е взето решението по т. 3.9 то действително в протокола от заседанието на Висшия съдебен съвет такова не е посочено. Само по себе си това е нарушение на изискванията на закона, но това нарушение в конкретния случай не е съществено, тъй като от съдържанието на решението директно се извежда правната норма, която дава основание за неговото приемане - чл. 193, ал. 5 ЗСВ. Диспозитива на решението е "не повишава", което не оставя съмнение за относимата правна норма. Нарушението е налице, но то не е съществено, тъй като не е повлияло на правилността на решението.

Видно от изложеното макар и фактическите основания да не са подробни, а правното основание по отношение на решението по т. 3.9 да се извежда от съдържанието на решението в конкретния случай те, във вида в който са, изпълняват предназначението си да дадат възможност на съда да извърши ефективна преценка за съответствието на установените от органа факти и тези, визирани в хипотезата на релевантната правна норма, т. е. за субсумирането на фактическия състав, установен от органа, към този, визиран в хипотезата на подлежащата на прилагане правна норма. Така също, те не лишават адресата на акта от възможността да осъществи ефективно правото си на защита като ангажира доказателства за фактите, които са мотивирали органа да издаде акта. А тези факти - становището на административния ръководител и висящо дисциплинарно производство, жалбоподателят не е оспорил.

При установени фактическо и правно основание за приемане на двете решения съдът следва да извърши проверка законосъобразно ли е упражнил компетентността си органа. Законодателят не е обвързал решението на Висшия съдебен съвет за класиране на кандидатите за съответната длъжност с предложението на която и да е помощните му комисии - било комисията по предложенията и атестирането, било комисията "Професионална етика и превенция на корупцията". Това, което той го е задължил е да приеме решение за повишаване или премествате по поредността на класирането - чл. 193, ал. 3 ЗСВ. Това законово изискване, видно от протокола на заседанието на Висшия съдебен съвет е спазено. Законодателят е оставил решението за повишаване или преместване изцяло в дискрецията на кадровия орган. Границите, които законодателят е определил за упражняване на дискреционното право на избор на кандидат за съответното място са изискванията на чл. 162 и 164 ЗСВ - чл. 193, ал. 5 ЗСВ. Член 164 ЗСВ определя изискванията за професионален стаж за заемане на съответната длъжност, който безспорно и двамата кандидати имат. Член 162 ЗСВ, освен общите изисквания за заемане на длъжността визира и притежаването на необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Кодекса за етично поведение на българските магистрати. Преценката за притежаването на тези качества е изцяло в дискрецията на кадровия орган на съдебната власт. Вярно е, че той получава становището на комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" и на комисията по предложенията и атестирането, но не е обвързан от тях. Следователно дали наличието на висящо дисциплинарно производство в конкретния случай ще бъде основание кадровия орган да приеме решение, с което да откаже повишаването или този факт, няма да повлияе на неговото решение е въпрос, предоставен в оперативната самостоятелност на органа. За законосъобразността на оспорените решения е важно органът да е спазил рамките на определената му от закона дискреция. В случая, от доказателствата по делото е видно, че органът е взел решението си при спазване на границите на оперативната си самостоятелност - той е ценил само факти, които са пряко свързани с нравствените и професионални качества на кандидата.

Неоснователни са твърденията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на процедурните правила изразяващи се в неуведомяването му и в лишаването му от възможност да се запознае от самия Висш съдебен съвет с класирането на базата на проведения изпит и без да му е дадена възможност да бъде изслушан лично, както и че решението е взето след като той лично се съгласил с резултатите от класирането. Следва да се посочи, че нито едно от твърдяните от жалбоподателя процесуални нарушения не съществуват в процедурата по провеждане на конкурса. Нарочно лично уведомяване за резултатите от проведеното събеседване и изготвено класиране на база на общата оценка за притежаваните от кандидата качества не съществува в закона. Напротив. Съгласно чл. 192, ал. 5 ЗСВ резултатите от класирането се обявяват на интернет страницата на Висшия съдебен съвет. По делото не се спори, че протоколът от класирането е обявен на интернет страницата на Висшия съдебен съвет. В производството по конкурс за повишаване в длъжност и преместване Висшият съдебен съвет няма задължение да провежда лична среща с кандидатите. Лично се провежда само събеседването. В конкурсното производство никой в нищо не обвинява магистрата, никой не му повдига каквото и да било обвинение, за да е налице необходимост от личното му явяване пред наказващия орган. Вероятно жалбоподателят прави някаква аналогия с дисциплинарното производство, но такава е недопустима - двете производство са с коренно различен предмет и характер, и факта, че органът е един и същ - Висшият съдебен съвет, не е основание за прилагане на правни процедури от едното производство в другото. Що се отнася до твърдението му, че решението било взето след като той лично се съгласил с класирането следва ясно да се посочи, че първо, класирането не значи избиране - класирането се извършва от комисията по събеседването, а избора от Висшия съдебен съвет. Наред с това, резултатите от класирането са само едно от обстоятелствата, които кадровият орган отчита при вземане на решението си. И второ, с обявяването на класирането за кандидата не възниква нито право, нито задължение да изрази релевантна за избора му воля. Такава той може да изрази само като оттегли кандидатурата си или след избора, като невстъпи в длъжност. Не неговата воля, а волята на кадровия орган е тази, която формира правопораждащия избора му факт.

Видно от изложеното твърдяната от жалбоподателя незаконосъобразност на оспорените индивидуални административни актове е неоснователна. При извършената служебна проверка на обжалваните решения съдът констатира, че същите са издадени от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването им не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, решенията не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за съдебната власт, поради което оспорването на Красимир Димитров като неоснователно следва да бъде отхвърлено.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника по жалбата искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Висшия съдебен съвет разноски по делото представляващи адвокатско възнаграждение за осъществената защита от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв. Заинтересованата страна не е поискала присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд