Решение № 16026 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9320/2017 г.

Решение № 16026 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9320/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Е. с. о." ЕАД, със седалище гр. С., подадена чрез процесуалния представител юрисконсулт П. С., против решение № 803/13.07.2017 г. по преписка № КЗК-480/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на Застрахователно дружество "О. И." АД - гр. С., е отменено решение № 564/27.04.2017 г. на изпълнителния директор на "Е." ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Медицинска застраховка на работниците и служителите на "Е." ЕАД", открита с решение № 678/13.04.206 г. на възложителя. Наведени са оплаквания за недопустимост и неправилност на решението на КЗК, като постановено по жалба, подадена от лице без правен интерес от оспорването, при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необосновано и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира обезсилването, респективно - отмяната му и постановяване на нов акт, с който да бъде отхвърлена жалбата на ЗД "О. И." АД срещу решението на възложителя от 27.04.2017 г. В открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, касационната жалба се поддържа от процесуалния представител на дружеството, който прави искане за присъждане на направените по делото разноски. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Ответната страна - ЗД "О. И." АД, със седалище гр. С., редовно призовано, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - ЗД "Е." АД, със седалище гр. С., редовно призовано, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, като взе предвид становищата на страните и данните по делото, приема жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, поради следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по преписка КЗК-480/2017 г., по жалбата на ЗД "О. И." АД, срещу решение № 564/27.04.2017 г. на изпълнителния директор на "Е." ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Медицинска застраховка на работниците и служителите на "Е." ЕАД, открита с решение № 678/13.04.206 г. на възложителя /предвид датата на издаване на което и правилото на § 18 от ПЗР на сега действащия ЗОП, при преценката на законосъобразността на атакуваното пред КЗК решение са приложими и се имат предвид навсякъде по-долу в текста на настоящото решение, разпоредбите на отменения ЗОП/. Законосъобразно КЗК е приела подадената жалба за допустима, като подадена от лице, взело участие в проведената процедура, което не е избрано за изпълнител, а оттам и имащо качеството "заинтересован участник", активно легитимиран да обжалва крайното решение на възложителя. Произнасяйки се по съществото на спора, Комисията отменила последното решение като незаконосъобразно, по съображения, че е издадено въз основа опорочен акт на комисията по чл. 34 ЗОП, която по протокол от 04.04.2017 г. е приела за обективна, представената от ЗД "Е." АД обосновка, без при това да съобрази стриктно указанията, дадени с предходни решения на КЗК и ВАС - за посочване на собствени мотиви, по които приема описаните в нея обстоятелства за обективни по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП. Комисията счита, че обективираните в протокола съждения на помощния орган не включват собствен анализ на посочените в обосновката обстоятелства, а единствено систематизиране на изложените от ЗД "Е." АД аргументи, "мотивите" за приемане на които са бланкетни, противоречиви и не отчитат в конкретика твърденията на участника за наличие на законовите хипотези по чл. 70 ЗОП, за икономичност и изключително благоприятни условия за изпълнението на поръчката. Наред с горното е изтъкнато, че помощният орган не е отчел условията, утвърдени от възложителя за провеждане на процедурата, в т. ч. въведените критерии за подбор и изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, доколкото изпълнението на минимални такива изисквания не може да бъде прието за обективно обстоятелство по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП. В тази връзка е изследвано съдържанието на протокола от 04.04.2017 г. и е направен извод за липсата на действителен анализ на обективността на обстоятелствата, отразени в представената от ЗД "Е." АД обосновка, както и в коя именно хипотеза те попадат, доколкото от участника са релевирани твърдения, че за него са налице и изключително благоприятни условия по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, освен икономичност при изпълнението на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП. В резултат е прието, че не са изпълнени указанията, дадени с влязло в сила решение № 1117/22.12.2016 г. по преписка № КЗК-750/2016 г. на КЗК, /с което по жалбата на ЗД "О. И." АД е отменено предходно решение на възложителя № 1489/13.09.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, и преписката е върната за ново провеждане на процедурата от етап "разглеждане и оценка на ценовите предложения, при спазване на мотивите на решението/, изцяло потвърдено при касационното му обжалване с решение № 2974/13.03.2017 г. по адм. дело № 652/2017 г. на ВАС, четвърто отделение. Предвид това съществено нарушение в действията на помощния орган, довело до порок в крайния акт на възложителя, КЗК отменила решението му за класиране на участниците и избор на изпълнител от 27.04.2014 г. и върнала преписката за ново провеждане от етап разглеждане и оценка на ценовите предложения на участниците. Между страните липсва спор и по данни от преписката, обосновано КЗК приема, че с решение № 678/13.04.2016 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, при критерий на възлагане "икономически най-изгодна оферта". Въз основа резултатите от работата на назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата, първоначално е постановено решение № 1489/13.09.2016 г. на изпълнителния директор на "Е." ЕАД, с което е обявено класирането и ЗД "Е." АД е определено за изпълнител на обществената поръчка, включително след проведена процедура по чл. 70 ЗОП, предвид това, че стойността на предложението му по показателя "застрахователна премия", с тежест 60% в комплексната оценка, е с над 20% по-благоприятно от предложението на останалите двама участници. Помощният орган на възложителя по изложените в нарочен протокол съображения е приел, че обстоятелствата, съгласно депозираната от този участник в предоставения му срок, писмена обосновка, сочат на икономичност при формираната от него месечна застрахователна премия за едно застраховано лице. Отчетено е, че при изготвяне на предложението са приложени актуализирани застрахователни тарифи по "медицинска застраховка", като размерът на премията е съобразен със застрахователно-техническия план и тарифните таблици към застраховката, структурата на портфейла по нея, развитието на риска, предоставената отстъпка за комплексност и обем на услугата, и способността на дружеството да изпълни поетите задължения, при съобразяване и на спецификата на заданието и предложените условия за сключването на застраховката. Отбелязани са също натрупания опит на застрахователното дружество при сключването на такива застраховки, спецификата на подлежащите на застраховане лица, отговарящи на характерните за страната демографско-здравни закономерности, при което очакваната щетимост е заложена на база сравнение със сходни договори от застрахователния портфейл на дружеството. Изтъкнатите като изключително благоприятни условия в обосновката, дългогодишно партньорство с лечебни заведения и постигнатите в резултат на това специални договорености за минимално възможни цени за профилактични прегледи, извънболнична и болнична помощ на клиентите, при гарантирано качество на услугите, са приети от помощния орган на възложителя, като водещи до икономичност при изпълнението, доколкото предлаганата цена включвала разходите за изпълнение на услугите и намаляването им влече такова и на месечната застрахователна премия. При това е прието, че обосновката е подробна и обективна, в хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП. Така, след прилагането на утвърдената методика за оценка на предложенията е осъществено класиране на участниците, по което първо място е отредено за ЗД "Е." АД, второ - за ЗК "Надежда" АД и трето - за ЗД "О. И." АД, и с решението на възложителя от 13.09.2016 г. ЗД "Е." АД е определено за изпълнител. При обжалването му пред КЗК, това решение на възложителя е отменено с решение № 1117/22.12.2016 г. по преписка № КЗК-750/2016 г. /потвърдено с решение № 2974/13.03.2017 г. по адм. дело № 652/2017 г. на ВАС, четвърто отделение/, и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на ценовите предложения, при съобразяване с изложените в акта мотиви, според които изложените от помощния орган съображения възпроизвеждат акцентите на депозираната от участника обосновка, но не съдържат собствена оценка на комисията, назначена от възложителя, относно наличието на обективни обстоятелства, обосноваващи икономичност на предложеното изпълнение по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП - посоченото от комисията правно основание за приемане на обосновката. Изрично е указано, че бланкетното позоваване на тази законова норма и възпроизвеждането на изложени в обосновката данни не съставлява изпълнение на изискването за мотиви. Прието е, че липсва собствен анализ, осъществен от комисията по чл. 34 ЗОП, относно конкретно изтъкнатите от участника обстоятелства и след отчитане на предмета и условията на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, с цел оценка на обективността на сочените обстоятелства, както и дали те са налице само за конкретния участник в процедурата и по какви съображения се счита, че те реализират именно хипотезата по т. 4 на чл. 70, ал. 2 ЗОП (още повече, че участникът се е позовал и на т. 3 от посочения законов текст). В резултат на така изложеното, от КЗК с решението й от 22.12.2016 г., е прието, че допуснатото съществено нарушение по чл. 70 ЗОП е довело до порок в крайния акт на възложителя за определяне на изпълнител, налагащо отмяната му и връщане на преписката за ново разглеждане на представената обосновка, при съобразяване с разпоредбите на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, съобразно дадените в мотивите на решението на КЗК, задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Следва да се подчертае, че при касационното му обжалване това решение е изцяло потвърдено с решението по адм. дело № 652/2017 г. на ВАС, четвърто отделение. С последното е прието, че независимо от съдържанието на изготвения от помощния орган на възложителя протокол, обективиращ дейността му по приемане на обосновката за обективна, в случая липсва обоснованост и относимост на изложените от този орган мотиви. Съдът на свой ред счита за установено, че комисията по чл. 34 ЗОП, след като е отразила изцяло представената от участника "ЗД Е." АД обосновка, я е приела за подробна и обективна, но без да изложи собствени мотиви в тази връзка. Касационният състав възприема направената от КЗК констатация за формалния характер на изложените от помощния орган съображения за допускане на участника до по-нататъшно участие в процедурата, като на свой ред излага, че по същността си те представляват преписване на акцентите на депозираната обосновка, т. е. че комисията е преповторила част от посочените от участника обстоятелства, без да извърши собствена оценка за съответствие и да се аргументира защо счита същите за водещи до икономичност на предложението. Подчертана е и правилността на направения от КЗК извод, че бланкетното посочване на чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП и преповтарянето на данни от обосновката отсъствието на собствена, обоснована мотивировка и на доказателства за наведените в обосновката обстоятелства, представлява съществено нарушение, което влече отмяната на атакувания пред КЗК, акт на възложителя. От съществено значение в процесния случай е, че указанията, дадени по тълкуването и прилагането на чл. 70 ЗОП (отм.), с решението на КЗК от 22.12.2016 г. и влязлото в сила, касационно съдебно решение по адм. дело № 652/2017 г., са задължителни и следва да бъдат съобразявани, както при последващото разглеждане на преписката от административния орган, така и при осъществяваната от КЗК и настоящия състав преценка на законосъобразността на решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на процесната обществена поръчка, издадено на 27.04.2017 г. Правилно в тази връзка от КЗК е взето предвид, че в изпълнение на тези указания, след връщане на преписката, комисията, назначена от възложителя да проведе процедурата, действително повторно е разгледала постъпилата в срок, обосновка по чл. 70, ал. 1 ЗОП на участника ЗД "Е." АД, относно начина на образуване на предложението му за застрахователна премия. При това, видно от съставения протокол от 04.04.2017 г. помощният орган отново е приел за обективни изложените в нея обстоятелства, като свързани с икономичност на предложеното изпълнение на поръчката, независимо, че част от тях, например дългогодишното партньорство с лечебни заведения, релевират и към наличието на изключително благоприятни за участника условия, а други - като липсата на застрахователни посредници при изпълнението на възлаганата услуга, обемът и спецификата на застрахования контингент, са относими към изпълнението на всички участници в процедурата. В протокола от 04.04.2017 г., наведените от участника доводи за наличието на обективни обостоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП са групирани по т. т. А, Б и В, при което отново са очертани основните акценти в депозираната обосновка. Но същинското обсъждане от страна на комисията се свежда до обобщението, че участникът се стреми към икономичност на изпълнението чрез уговаряне на по-ниски цени с лечебните заведения, неизползване на застрахователни посредници и подизпълнители при изпълнението на поръчката и реализиране на икономии от мащаба, без да е отразена каквато и да било аналитична дейност в изпълнението на дадените в тази връзка изрични указания от КЗК и съда. Действително, преди изложението в протокола, обозначено като "мотиви" за приемането на обосновката, комисията е посочила, че с цел проверка на обективността на обстоятелствата, изтъкнати от участника като фактори, определящи предложената от него месечна застрахователна премия за едно застраховано лице, е извършен анализ на обективните и субективни фактори, влияещи върху стойността на предлаганите в страната застрахователни продукти, на нормативните актове, регламентиращи дейността на застрахователните дружества, проучени са икономическите анализи, изготвени от ръководители на водещи дружества в областта, както и резултатите от проведени от други възложители в последните две години, процедури за възлагане на обществени поръчки с предмет, еднакъв или сходен с този на настоящата поръчка. Липсва отразяване обаче на данните, получени в резултат на тези анализи, както и на направените от тях изводи от значение за приемане на обосновката. В действителност, при новото провеждане на процедурата са възпроизведени съображенията, изложени от помощния орган още в първоначално съставения от комисията през 2016 г., протокол при приемане на обосновката, с тази разлика, че е подчертана липсата на застрахователни посредници и подизпълнители при изпълнението, което условие, наред с отстъпката за реализирани от мащаба на поръчката, икономии, важи общо за всички участници и не би могло да съставлява обективно обстоятелство по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП, както правилно приема и КЗК в атакуваното решение. Така проведена и след осъщественото ново класиране, процедурата е приключена с решение № 564/27.04.2017 г. на изпълнителния директор на "Е." ЕАД, отменено като незаконосъобразно с атакуваното в настоящото производство решение № 803/13.07.2017 г. по преписка № КЗК-480/2017 г. на КЗК, по съображения, че влиза в противоречие със задължителни указания по тълкуването и прилагането на чл. 70 ЗОП, дадени с решение № 1117/22.12.2016 г. по преписка № КЗК-750/2017 г. на КЗК, оставено в сила с решението на касационния състав на ВАС по адм. дело № 652/2017 г. Във връзка с оплакванията на касатора следва да се отбележи, че без значение за обосноваността на направения от КЗК извод, че оценителната комисия не е изпълнила изцяло дадените й задължителни указания, е наличието на особено мнение на докладчика по преписката, респективно - на този по касационното адм. дело № 652/2017 г. на ВАС. О. повече, че с последното по същество е заявена различна фактическа обстановка по делото (което няма как да бъде изследвано с оглед предмета на настоящото касационно производство), а не различие в правните изводи, с изключение на прецизирането, че текстът на чл. 70 ЗОП (отм.) не съдържа изрично изискване за представяне на доказателства за установяване на посочените в обосновката обстоятелства, което принципно се възприема от този съдебен състав. Следва да се отбележи, че не намира основание и оплакването на касатора за недопустимост на атакуваното решение на КЗК. В тази връзка следва да се вземат предвид, както направените от настоящия състав по-горе изводи за допустимостта на жалбата, подадена пред КЗК от активно легитимирано лице - заинтересован участник в процедурата, така и липсата на друг порок, водещ до недопустимост на атакуваното решение на Комисията. Неоснователно в касационната жалба се твърдят и допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуални правила. По преписката липсват данни в посочения смисъл, като несъмнено не съставлява такова нарушение обсъждането на допълнителното становище по съществото на повдигнатия пред КЗК спор, представено от жалбоподателя пред КЗК, което не разширява първоначално въведения предмет на проучването по преписката, а доразвива и аргументира наведените в първоначалната жалба оплаквания. Предвид данните по преписката, и по-конкретно съдържанието на протокола на помощния орган от 04.04.2017 г., от КЗК обосновано е прието, че той не съдържа осъществен от комисията по чл. 34 ЗОП качествено различен анализ на представената от ЗД "Е." АД мотивирана писмена обосновка, от обективирания в първоначално съставения за това през 2016 г., протокол на комисията. Оттам и правилно е прието, че в случая не са изпълнени задължителните указания, дадени с решението на КЗК от 22.12.2016 г. и потвърдителното касационно решение № 2974/13.03.2017 г. по адм. дело № 652/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, да бъдат изследвани изложените в обосновката конкретни обстоятелства, като бъде посочено кои от тях комисията приема за обективни и водещи до икономичност на предложеното от участника изпълнение, ведно с обсъждане по какъв начин те влекат оптимизация на разходите само за този участник. Доколкото липсата на мотиви в протокола на комисията би могла да бъде преодоляна с излагането на допълнителни съображения от страна на възложителя в процедурата, следва да се отбележи, че атакуваното пред КЗК решение на изпълнителния директор на "Е." ЕАД от 27.04.2017 г. не съдържа такива. Недопустимо е като такива да бъдат възприети и ценени от съда и наведените едва с касационната жалба доводи, основани включително на анализ на утвърдените от възложителя условия на процедурата и предложенията на останалите участници в нея, с оглед невъзможността за отстраняване на допуснатото от помощния орган на възложителя нарушение, а оттам и на порока в крайния акт на възложителя в съдебната фаза на процеса. При наличието в случая на дадени с влезли в сила решения на КЗК и ВАС, изрични указания по тълкуване и прилагане на чл. 70 ЗОП, помощният орган и възложителя с крайния си акт, е следвало стриктно да се съобразят с тях. Поради това и само на това основание, са неоснователни оплакванията на касатора, обосновани с практика на КЗК и ВАС в други случаи, при които приложим е бил чл. 70 ЗОП (отм.), в т. ч. и с решението по адм. дело № 7280/2013 г. на ВАС, четвърто отделение. По изложените съображения, правилно КЗК приема, че атакуваното решение № 564/27.04.2017 г. на изпълнителния директор на "Е." ЕАД, постановено след връщане на процедурата за продължаването й от момента на извършеното според КЗК и съда, последно законосъобразно действие, е издадено без изцяло да са съобразени задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени с решението по преписка № КЗК-750/2016 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 2974/13.07.2017 г. по адм. дело № 652/2017 г. на ВАС, четвърто отделение. Настоящият състав намира, че не са налице отменителни основания спрямо атакуваното в настоящото в настоящото производство решение на КЗК от 13.07.2017 г. и същото като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и липсата на направени от ответниците искания за присъждане на разноски, както и доказателства за направени такива в производството, съдът не присъжда разноски с настоящото решение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение