Решение № 10500 от 10.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5765/2016 г.

Решение № 10500 от 10.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5765/2016 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - нов, обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (по аргумент от § 21 от ПЗР от ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от ЕТ "ЦВЕТАН ЛАМБЕВ", със седалище и адрес на управление село Б. С., ул. "В. Т." № *, общ. Свищов, представлявано от собственика Ц. М. Л., чрез пълномощник адвокат И. И. И. от ВТАК, против решение № 239/20.04.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-135/136/2016 г. Жалбоподателят счита решението за неоснователно и неправилно по отношение произнасянето по решение № 405-РД-01-03/29.02.2016 г. на Зам. Кмет "БИП" на О. С. в качеството му на Възложител /упълномощен със заповед № 375-РД-01-03/24.02.2016 г. на Кмета на О. С./ в частта за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените общинска, областна и републиканска транспортни схеми", по обособена позиция № 21. По подробно развити съображения моли решението на КЗК в тази част да бъде отменено.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - Кмета на О. С., се представлява от двама надлежно упълномощени адвокат-пълномощници, които се присъединяват към касационната жалба и поддържат становището си пред КЗК, като молят решението да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Допълнително са постъпили Писмени бележки.

От ответника ЕТ "Торнадо-2000 - К. И." с. Б. С., община Свищов е постъпило писмено Становище, в което се оспорва подадената жалба.

Ответникът "Феникс-2" ООД, гр. С. и заинтересованата страна ЕТ "Алекс 2001 - С. А.", гр. С., не вземат отношение.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима и неоснователна. Изводите в решението на КЗК са правилни и обосновани.

Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на ЕТ "ЦВЕТАН ЛАМБЕВ" е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението на КЗК, което е станало на 26.04.2016 г. видно от приложеното "известие за доставяне", и като подписана от представляващия едноличния търговец, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 239 от 20.04.2016 г. по преписка № КЗК-135/136/2016 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ Решение № 405-РД-01-03 от 29.02.2016 г. на зам. -кмета на община Свищов за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените общинска, областна и републиканска транспортни схеми", в частта по Обособена позиция № 5 и № 21. Поръчката е открита с Решение № 811-РД-01-03 от 23.06.2014 г. на възложителя.

2. ВРЪЩА преписката на възложителя за прекратяване на процедурата, съгласно изискванията на закона, при спазване на мотивите изложени в настоящото решение

3. ВЪЗЛАГА на община Свищов направените по производството разноски от "Феникс-2" ООД, в размер на 1 950 лв. (хиляда деветстотин и петдесет лева).

4. ВЪЗЛАГА на община Свищов направените по производството разноски от ЕТ "Торнадо-2000 - К. И.", в размер на 1 736,59 лв. (хиляда седемстотин тридесет и шест лева и петдесет и девет стотинки).

5. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на община Свищов за възлагане на направените по производството разноски.

6. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ЕТ "Алекс 2001 - С. А." за възлагане на направените по производството разноски.

7. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ЕТ "Ц. Л." за възлагане на направените по производството разноски.

Срещу така постановеното от КЗК решение е подадена касационна жалба само от ЕТ "Ц. Л.". Въпреки че е неблагоприятно, решението не е обжалвано нито от ЕТ "Алекс 2001 - С. А.", гр. С., нито от възложителя О. С., поради което в частта му, касаеща обособена позиция № 5, е влязло в сила. Затова в тази част решението, постановено по жалбата на "Феникс-2" ООД, гр. С., не следва да бъде обсъждано, респективно въпросът да бъде разглеждан и пререшаван.

За да изгради правните си изводи по отношение на обособена позиция № 21, КЗК е приела, че жалбата на ЕТ "Торнадо-2000 - К. И." с. Б. С. е процесуално допустима и следва да се разгледа по същество.

На първо място за основателно е прието твърдението на жалбоподателя относно състава на комисията. По-конкретно, според жалбоподателя в Заповед № 399-РД-01-03 от 26.02.2016 г. редовният състав на комисията не е ясно разграничен от резервния такъв; недопустимо е последващо попълване на състава на комисията, извън хипотезите на промяна, разписани в закона; видно от Протокол № 1 от 5.08.2014 г., Протокол № 2 от 16.09.2014 г., Протокол № 3 от 31.10.2014 г. и Протокол от 29.02.2016 г. комисията не е заседавала в един и същи състав; възложителят е издал незаконосъобразна заповед, в противоречие с чл. 36, ал. 2 от ЗОП, а със Заповед № 399-РД-01-03 от 26.02.2016 г. на възложителя е назначена нова комисия в състав: председател С. и членове Ш., И., Д. и А., като в новата заповед са назначени двама нови членове: И. и А., без да е отразено в протокола каква е причината за промяната и не се съдържа информация защо сред членовете на новата комисия не присъстват В., К., М. и Ю. КЗК е посочила, че принципът, който се следва в работата на комисията за провеждане на процедурата е за нейната относителна неизменност. Този принцип е валиден и при връщане на процедурата на възложителя, в резултат на обжалване на издаденото от него решение, защото след връщането на процедурата със задължителни указания, дейността на назначената комисия не се счита за приключена и работата й следва да продължи в първоначално определения (преди връщането) състав. Като е цитирала конкретните членове в заповед № 1005-РД-01-03 от 5.08.2014 г. и в заповед № 399-РД-01-03 от 26.02.2016 г. на възложителя, КЗК е приела, че възложителят не е следвало да издава нова заповед за назначаване на нова комисия, на основание чл. 34 от ЗОП, защото в случая става въпрос за продължаване на същата процедура, за провеждането на която вече е назначена комисия със Заповед № 1005-РД-01-03 от 5.08.2014 г. и В. и К. е трябвало да бъдат заместени от резервни членове. Ако последното не е било възможно, тогава законът указва да се издаде акт по чл. 36, ал. 2 от ЗОП, в който трябва да бъде описано кои са обективните обстоятелства, които препятстват участие на определени редовни членове (редовните членове, определени със Заповед № 1005-РД-01-03 от 5.08.2014 г.), както и поради какви причини отсъстващите не могат да бъдат заместени от резервни членове. Само след осъществяването на изброените предпоставки, съгласно ЗОП, е възможно назначаване на нов чл. или членове, с образование, квалификация и опит съответни на тези, на редовния член, който заменят. КЗК е посочила, че ако се приеме, че Заповед № 399-РД-01-03 от 26.02.2016 г. всъщност е акт по чл. 36, ал. 2 от ЗОП, то и в този случай последната страда от пороци, а именно липсва както правното основание за издаването й, така и описание на фактите, мотивирали възложителя да включи нови членове в състава на комисията.

На второ място за основателно е прието твърдението на жалбоподателя ЕТ "Торнадо-2000 - К. И.", че комисията незаконосъобразно е допуснала до по - нататъшно участие и класиране ЕТ "Ц. Л.", тъй като същият е допуснал аритметични грешки при попълването на ценовото си предложение, както и на приложението към него - калкулацията, по Образец № 12. В тази връзка КЗК е констатирала, че възложителят изрично е указал, че не се допускат варианти на офертата или на части от нея, а ЕТ "Ц. Л." е предложил в плик № 3 две различни единични цени на билета за единично пътуване от началния до крайния пункт с ДДС - 1,20 лв. в ценово предложение и 1,21 лв. в калкулацията, приложение към същото ценово предложение. КЗК е посочила, че решението за откриване на процедурата е влязло в законна сила и документацията е станала задължителна както за възложителя, така и за участниците в процедурата. За последните е налице задължение стриктно да се съобразяват и да представят оферта в съответствие с изискванията на възложителя и за участниците, както и за комисията не съществува свободата произволно да изменят предварително одобрените изисквания. Именно в разрез с предварително обявените условия комисията е приела, че ценовото предложение на ЕТ "Ц. Л." отговаря на изискванията на възложителя, а този порок е съществен и е рефлектирал върху класирането на участниците и върху крайното решение на възложителя. Така констатираното несъответствие в ценовата оферта на класирания на първо място участник не може да бъде законосъобразно преодоляно, тъй като ЗОП изрично забранява промяна в ценовото предложение. Затова КЗК е направила извод, че комисията е следвало на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП да предложи участника ЕТ "Ц. Л." за отстраняване от участие, поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. След като е установила посоченото несъответствие между ценовата оферта на ЕТ "Ц. Л." и изискванията на възложителя, КЗК е счела, че разглеждането на следващите твърдения, изтъкнати в жалбата на ЕТ "Торнадо-2000 - К. И.", касаещи техническата и ценова оферта на ЕТ "Ц. Л." е безпредметно, тъй като произнасянето по тях не би могло да санира допуснатия от участника пропуск при изготвяне на ценовата му оферта, както и да бъде основание за допускането на ЕТ "Ц. Л." до по-нататъшно участие в процедурата.

КЗК е счела, че възраженията на жалбоподателя касаещи факта, че към настоящия момент предметът на обществената поръчка се изпълнява от ЕТ "Ц. Л." по договор № 38 от 28.08.2001 г. и това е в противоречие с основните принципи на ЗОП, нямат отношение към законосъобразността на обжалваното решение и в тази връзка изследването на тяхната правна и фактическа същност е безпредметно, тъй като произнасянето не би могло да рефлектира върху изхода от производството.

Като краен извод от изложеното и тъй като всички оферти не отговарят на предварително обявените условия от възложителя, КЗК е посочила, че обжалваното решение следва да се отмени, а процедурата да се прекрати в частта по Обособена позиция № 21, на основание чл. 39, ал. 2 от ЗОП, в какъвто смисъл са и дадените на възложителя указания.

При този изход на спора, КЗК е уважила искането на жалбоподателя ЕТ "Торнадо-2000 - К. И." за заплащане на направените по преписката разноски, а искането на възложителя О. С. и на ЕТ "Ц. Л." за присъждане на разноски е оставено без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

За прецизност следва да се отбележи, че всички цитирани разпоредби са от отменения Закон за обществените поръчки (ЗОП), който е бил приложим към процесната процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените Общинска, Областна и Републиканска транспортни схеми", по обособени позиции, открита с Решение № 811-РД-01-03 от 23.06.2014 г.

П. К. за защита на конкуренцията са постъпили две жалби срещу решение № 405-РД-01-03 от 29.02.2016 г. на Кмета на О. С. при условията на упълномощаване на Зам. - кмета на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОП (отменен).

Едната жалба е от "Феникс-2" ООД, гр. С., по която е била образувана преписка № КЗК - 135/2016 г., а другата жалба е от ЕТ "Торнадо-2000 - К. И.", по която е била образувана преписка № КЗК-136/2016 г.

С протоколно определение № 255 от 13.04.2016 г. двете преписки са обединени в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК-135/136/2016 г.

С обжалваното решение са отстранени участниците ЕТ "Торнадо-2000 - К. И." за обособена позиция № 21 и "Феникс-2" ООД за обособена позиция № 5 и е обявено класирането по тези две позиции: а именно на първо място за обособена позиция № 21 - ЕТ "Ц. Л.", а на първо място за обособена позиция № 5 - ЕТ "Алекс 2001 - С. А.", които са и определени за изпълнители.

Както се установи по-горе, решението на КЗК в частта за обособена позиция № 5 с предмет "Обществен превоз на пътници по автобусна линия Свищов - Р. - Свищов, съгласно утвърдена Републиканска транспортна схема по Маршрутно разписание № 4107 с час на тръгване от Свищов - 14.00 ч. ", не е обжалвано и е влязло в сила.

Предмет на касационна проверка е решението на КЗК в частта за обособена позиция № 21, която е с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусна линия Свищов - Б. С., съгласно утвърдена Общинска транспортна схема по Маршрутно разписание с час на тръгване от Свищов - 07.30; 11.00; 14.00; 18.30 ч.".

За пълнота следва да се посочи, че това решение на възложителя - Кмета на О. С. е постановено след отмяната на друго предходно негово решение за класиране и определяне на изпълнител по същата обособена позиция и съответно дадени указания, а именно решение № 34 от 20.01.2015 г. по преписка № КЗК-1246/1247/1254/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията и решение № 4242 от 17.04.2015 г. по адм. дело № 2158/2015 г. на Върховния административен съд - Четвърто отделение.

Дадените на възложителя указания за продължаване на процедурата от съответния етап са били изпълнени. При новото разглеждане на техническите предложения на участниците, е бил отстранен участника ЕТ "Торнадо-2000 - К. И.", с. Б. С., от обособена позиция № 21.

Затова и в жалбата му до КЗК не се съдържат възражения относно неговото отстраняване, тоест този жалбоподател не оспорва основанията за своето отстраняване, а навежда доводи, че и другият участник за тази обособена позиция № 21 - ЕТ "Ц. Л.", с. Б. С. е трябвало да бъде отстранен, като оспорва и назначаването на нова комисия от възложителя.

Както се установи по-горе, КЗК е приела за основателни тези оплаквания и е отменила обжалваното решение, като другите оплаквания не е обсъдила, тоест не те са послужили за отмяна на обжалваното решение на възложителя.

Настоящият състав на ВАС споделя напълно изложените от КЗК съображения.

Действително с оглед продължителността на процедурата, която е открита през 2014 г., може да се стигне до промяна в състава на назначената първоначално комисия. През този двугодишен период неминуемо настъпват обективни обстоятелства - напускане, отпуск, болест, командировка и др., поради което от принципа за неизменност на състава може да се допуснат изключения. Самият законодател е предвидил в чл. 36, ал. 2 ЗОП (отм.), че когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят да издаде заповед за определяне на нов член.

В конкретния случай има доказателства за наличие на обективни обстоятелства, но те не са посочени в новата заповед за назначаване на комисия, а са представени допълнително по повод на подадената пред КЗК жалба. Няма обоснована причина за промяна в състава на комисията и както е констатирала КЗК, липсва както правното основание за издаване на заповедта, така и описание на фактите, мотивирали възложителя да включи нови членове в състава на комисията.

Междувпрочем в новия ЗОП няма такива правила и за в бъдеще подобни спорове за състава и професионалната компетентност (квалификацията и практическия опит) на членовете на комисиите няма да възникват. Разпоредбата на чл. 103 предвижда възложителят да назначи комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог, която се състои от нечетен брой членове и по отношение на тях не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. В Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (чл. 51) са определени правилата за работата на комисиите на възложителя, както е указано в чл. 103, ал. 5 от ЗОП, но също няма конкретни изисквания за нейния професионален състав, като членове на комисиите могат да бъдат и външни лица. При установена невъзможност някой от членовете да изпълнява задълженията си, председателят на комисията прави предложения за замяна на членове, без нарочна мотивировка.

Този въпрос в конкретния случай обаче е без правно значение, защото и ВАС, както и КЗК приема, че ценовото предложение на ЕТ "Ц. Л." не съответства на изискванията на възложителя, поради което и този участник е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.

В документацията за участие - Указания в т. 7.1.18 е посочено за Плик № 3 с надпис "Предлагана цена", че ценовото предложение следва да бъде изготвено от участника по образец № 11 от Документацията и следва да е придружено от Калкулация по образец № 12 на цената на билетите за автобусните линии, включени в обособената позиция от началния до крайния пункт. Цената на билета за единично пътуване от началния до крайния пункт, посочена в Образец № 11 с допустимо изчисляване с точност до 2-ри знак след десетичната запетая в лева (т. 6) трябва да съответства на единичната цена на билет от начална до крайна точка на маршрута посочена в Образец № 12 - Калкулация, съответно с ДДС и без ДДС на билета. В случая има разминаване независимо по каква причина е допуснато. Калкулацията е неразделна част от Ценовото предложение и трябва да има съответствие между двата образеца. В конкретния случай от участника ЕТ "Ц. Л." е посочена цена на билет в Образец № 11 - 1.20 лева, а в Образец № 12 - 1.21 лева.

А когато нито една оферта (в случая и двете) не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), а не на ал. 2 както погрешно е посочила КЗК в своето решение, за прекратяване на процедурата.

С оглед всичко изложено, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и решението на КЗК в обжалваната му част следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,