Решение № 11810 от 30.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5892/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020" (ОПИК), подадена чрез пълномощник, против решение 1214 от 24.02.2023 г. по адм.д. 10770/2022 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение РД-02-16-238/13.10.2022 г. за определяне на финансова корекция на "Булгартрансгаз" ЕАД. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че констатираните с акта нарушения са допуснати от бенефициера при проведената обществена поръчка и това е доказано от документацията на поръчката, а съдът неправилно е тълкувал заложените от възложителя и коментирани в акта условия на процедурата. Подробно развива доводи, че описаните в акта нарушения представляват нередности, за които законосъобразно е определил финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което подадената от "Булгартрансгаз" ЕАД жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира направените по делото разноски. Ответникът "Булгартрансгаз" ЕАД, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че "Булгартрансгаз" ЕАД е бенефициер по административен договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура "Техническа помощ за завършване на подготвителните дейности, необходими за старта на строителството на Междусистемна газова връзка България - Сърбия". Между бенефициера и "Национален археологически институт с музей на БАН" (НАИМ на БАН) на 28.12.2018 година е сключено рамково споразумение с предмет "Извършване на спасителни теренни археологически проучвания за строежи към системата за пренос на природен газ на "Булгартрансгаз" ЕАД" със срок от четири години по отношение на десет обекта, съгласно т. 7 от техническата спецификация. През месец февруари 2021 г. между бенефициера и НАИМ на БАН е сключен договор за извършване на спасителни проучвания за обект 11 в землището на [населено място], община Драгоман, в рамките на изпълнение на проекта за изграждане на газовата връзка. През месец февруари 2022 г. бенефициерът е провел открита процедура чрез отправяне на покана за избор на изпълнител с предмет "Допроучване на археологически обект 11 във връзка с реализация на обект "Междусистемна газова връзка България-Сърбия на българска територия" и е сключил договор 5348/11.03.2022 г. за изпълнение с "Национален археологически институт с музей на БАН". След извършена последваща проверка на проведената процедура във връзка с правилното изразходване на средствата по ЕСИФ, отпуснати по силата на сключения административен договор за безвъзмездна финансова помощ, административният орган е констатирал нарушения на Закона за обществените поръчки, за които е уведомил бенефициера и му е дал възможност за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-16-238/13.10.2022 г. ръководителят на УО на ОПИК е приел, че: 1/ в раздел III.1.1) "Годност за упражняване на професионална дейност, включително и във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от обявлението, както и в документацията на проведената поръчка е заложено изискване участникът да е културна или научна организация във връзка с чл. 20, ал. 5 от Наредба Н-00-0001/14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания. Според издателя на акта така заложеното изискване е ограничително, поставено на етап подаване на офертите, което не предвижда възможност за участие на чуждестранни лица с еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени; 2/ с раздел III.1.3) "Технически и професионални възможности" от обявлението на поръчката, както и в документацията, е заложено изискване участникът да е изпълнил най-малко 10 дейности, идентични или сходни с тези на поръчката, като под "дейност, сходна с предмета на поръчката" възложителят е включил и "извършване на археологическо наблюдение на археологически обекти и/или археологическо наблюдение при извършване на дейности, при което е възможно разрушаване или установяване на археологически структури съгласно Закона за културното наследство и Наредба Н-00-0001/ 14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания". Според ръководителя на УО и това изискване е ограничително по национален признак, тъй като изискването за опит в изпълнението на сходни дейности е обвързано изрично с национален нормативен акт. Възложителят не е предвидил възможност за доказване на опит и извън територията на страната, съгласно законодателство на друга държава членка или на страна от ЕИП. Органът е приел, че тези изисквания са в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП (в относимата редакция) във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и ги е посочил като нередност по т. 10, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), тъй като не е осигурено минимално ниво на конкуренция, и е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя; 3/ възложителят е провел откритата процедура при прилагането на незаконосъобразна методика за оценка. Съгласно приложената методика комплексната оценка е по критерия "оптимално съотношение качесто/цена". Офертите са оценявани по три показателя. По показател Р1 "Управление на етапите на работа при извършване на теренно археологическо проучване" е предвиден максимален брой от 30 т. и включва три подпоказатели: - участникът е описал организацията за изпълнение на всеки вид теренно археологическо проучване общо и схематично, по начин, който не изяснява напълно подхода и методологията, които предвижда да приложи за съответното арлхеологическо проучване (10 т.); - участникът е описал организацията за изпълнение на всеки вид теренно археологическо проучване не във всички дейности ясно, конкретно и пълно, по начин, който изяснява принципно, но не детайлно подхода и методологията, които предвижда да приложи за съответното арлхеологическо проучване (20 т.); - участникът е описал организацията за изпълнение на всеки вид теренно археологическо проучване във всички части ясно, конкретно и пълно, по начин, който напълно и детайлно изяснява подхода и методологията му на работа (30 т.). За целите на методиката са дадени определения на "общо", "схематично", "принципно", "ясно", "конкретно", "пълно", "детайлно". Административният орган е приел, че в тази част методиката е изготвена в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2, 3, б"б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като с така поставените критерии за оценка не е възможно да се оцени нивото на изпълнение на поръчката, нито е гарантирано обективно оценяване на офертите, така формулираният показател по своето съдържание изисква само изброяване на компонентите, без яснота за конкретното им съдържание и по този показател се оценява пълнотата на описанието в три стъпки, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. Посочил е нарушението като нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата, за което е определил финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности органът е определил една финансова корекция от 25% върху средставта по предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по поисканите за възстановяване допустими разходи по договора от 11.03.2022 г. с НАИМ на БАН. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в писмена форма предвид изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, но при издаването му органът е допуснал нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, изразяващо се в липса на мотиви във връзка с направените от бенефициера възражения. Посочил е, че финансовата корекция е определена в противоречие и с материалноправните разпоредби. Обосновал е извод, че не е допуснато нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, не е налице имуществена вреда, свързана с доказването на финансова загуба на средства от ЕСИФ. Според съда възложителят не се е позовал на чл. 60, ал.1 ЗОП, който урежда случаите, в които възложителите изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Предвид съдържанието на въведените критерии за подбор, посочени в акта, с последните не се задължават участниците да докажат регистрация в Република България, доколкото в разпоредбите на цитираната Наредба за извършване на теренни археологически проучвания не се съдържат каквито и да са изисквания за регистрационен или друг съответен разрешителен режим, въз основа на които евентуални чуждестранни участници да са принудени да извършват съответна национална регистрация преди подаване на офертата. Според съда обсъжданото изискване по никакъв начин не поставя преграда за тяхното участие в процедурата, стига същите да докажат статута си на научна, респективно културна организация, която от своя страна е в договорни отношения с лице, получило разрешение за теренно археологическо проучване. Обобщил е, че ограничение не следва и не се съдържа никъде в документацията за обществената поръчка. Също така съдът е посочил, че доколкото поставеното изискване за изпълнени сходни дейности изцяло кореспондира с предмета на поръчката, същото не може да бъде прието за ограничително по национален признак.