Решение № 12918 от 16.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6405/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 76, ал. 1 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество (ЗПКОНПИ). Образувано е по касационна жалба на Р. Пачов от [населено място], общ. Сандански чрез адв. Чолаков против решение 561 от 30.03.2021г. на Административен съд-Благоевград по адм. дело 480/2020г., с което е отхвърлена жалбата на лицето срещу решение РС-372-19-037/23.04.2020 г. на КПКОНПИ и е осъден да заплати разноски. Поддържат се доводи за неправилност на решението вследствие необоснованост и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.Излага се становище, че първоинстанционният съд не е обсъдил наведените в писмената защита твърдения и за жалбоподателя не е налице облага от материален или нематериален характер, поради което е нерпиложима разпоредбата на чл. 2, ал.2 и чл.3 ЗПУКИ /отм./. По подробно изложените в жалбата съображения, моли съда да отмени обжалваното решение.Претендира разноски по делото. Ответникът Комисия за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество, представлявана от Сотир Цацаров- Председател, чрез пълномощник юрисконсулт П. Цинцова в съдебно заседание и писмени бележки взема становище за неоснователност на жалбата.Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховен административен съд, шесто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и разгледана по същество за основателна. Съображения за това са следните: Производството пред административния съд е образувано по жалба на Р. Пачов от [населено място], общ. Сандански против решение РС-372-19-037/23.04.2020 г. на КПКОНПИ, издадено в производство по Глава VIII, Раздел V ЗПУКИ /отм./, с което на основание чл.73 и чл.74 ЗПКОНПИ във вр. чл.35, ал.1 ЗПУКИ във вр. чл.3, ал.2 ЗАНН и чл.81, ал.1 ЗПКОНПИ за нарушение по чл. 8, изр. 1 ЗПУКИ /отм./ е наложена глоба в размер на 5000,00 лв.; за нарушение по чл. 7, ал. 1 ЗПУКИ /отм./ е наложена глоба в размер на 5000,00 лв. Със същото решение на основание чл. 81, ал. 1 ЗПКОНПИ е отнета в полза на държавата сумата 312,86 лв., представляваща нетното дневно възнаграждение, получено от деянието, породило конфликт на интереси. Съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в съответствие с чл. 74, ал. 1 ЗПКОНПИ. Решението е взето единодушно, подписано от всички членове на комисията без възражения или особени мнения и съдържа подробно изложени фактически и правни основания за постановяването му, поради което изискването чл. 74, ал. 2 ЗПКОНПИ вр. чл. 59, ал. 2 АПК. Спазени са изискванията по чл. 72, ал. ал. 5, 6 и 7 ЗПКОНПИ като при отсъствие на нарушения на административнопроизводствените правила, правилно е приложен материалния закон. Изложени са мотиви, че с участието си на заседанието на Постоянната комисия по обществен ред, сигурност и транспорт, проведено на 18.10.2016г., приела решение материалът да бъде внесен за разглеждане на сесия на съвета, Пачов е участвал в подготовката на акт в частен интерес по см. на чл. 8, изр. 1 ЗПУКИ/ отм./, доколкото като едноличен търговец с предмет на дейност обществен транспорт и изпълнител на приетите до този момент транспортни схеми има интерес от утвърждаване на допълнителни схеми. Административният съд е извел извод, че налице е облага както материална, така и нематериална, изразяваща се в помощ и подкрепа на управлявания от него едноличен търговец да разшири дейността си. С участието си в гласуване на решение 349 по Протокол 18/27.10.2016 г. на ОбС Сандански Р. Пачов е осъществил правомощие в частен интерес, нарушаващо забраната по чл. 7, ал. 1 ЗПУКИ. Съдът е счел е, че в тежест на оспорващия е да установи фактите, от които черпи изгодни за себе си права, което жалбоподателят не е сторил вкл. не го освобождава от отговорност и подадената на 18.10.2016 г. декларация по чл. 12, ал. 4 ЗПУКИ, с която е декларирал наличие на частен интерес по предложение вх. 980/10.10.2016 г. При тези изводи, съдът намира наведените доводи на порцесуалния представител на жалбоподателя за неоснователни. Административен съд-Благоевград е приел за установено, че Р. Пачов е избран за общински съветник в Общински съвет - Сандански за мандат 2015 - 2019 г., подписал клетвения лист на 11.11.2015 г. Подал е декларация по чл. 12, т. 2 вр. чл. 14 ЗПУКИ /отм./ и декларация по чл. 12, т. 1 вр. чл. 5 ЗПУКИ и двете на 17.11.2015 г. В качеството му на общински съветник е член на ПК по обществен ред, сигурност и транспорт към ОбС - Сандански. Лицето е собственик на ЕТ Р. - Р. Пачов" с предмет на дейност: транспорт, превоз на пътници и товари, оказионна дейност, посредничество, търговска дейност и други и е едноличен собственик на капитала на Р. - Р. Пачов" ЕООД с предмет на дейност: продажба на стоки, покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба и др. В качеството му на общински съветник е лице, заемащо публична длъжност по смисъла на чл. 3, т. 9 ЗПУКИ /отм./ и лице, заемащо висша публична личност по смисъла на чл. 6, ал. 1, т. 32 ЗПКОНПИ. По сигнал, постъпил в КПКОНПИ на 14.05.2019 г., обединен със сигнал от 22.01.2020 г., подадени против кмета на община Сандански-А. Тотев, Пачов и други общински съветници, на основание чл. 71, ал. 1 ЗПКОНПИ е образувано административно производство по установяване на конфликт на интереси. Установено е, че по предложение на кмета на общината, общинският съвет е приел решение 302 по Протокол 9/30.07.2015 г., с което след отмяна на свое решение 19/29.01.2015 г. е приел да се продаде чрез публично оповестен конкурс имот-частна общинска собственост, представляващ ПИ с идентификатор 65334.301.2594 с площ от 3 221 кв. м, като е приел началната цена, както и задължението на купувача да проектира и изгради в имота автогара за своя сметка, като поеме всички разходи по изготвяне на строителните книжа. Р. Пачов не е участвал при вземане на решението, тъй като към този момент не е бил общински съветник. На 13.10.2015г. между община Сандански и ЕТ Р. - Р. Пачов" е сключен Договор 354-04/13.10.2015 г. за продажба на недвижим имот 65334.301.2594. По предложение на кмета на общината вх. 980/10.10.2016 г. за утвърждаване на транспортна схема в Община Сандански, на 18.10.2016 г. ПК по обществен ред, сигурност и транспорт е провела свое заседание, на което е разгледано направеното от кмета предложение и е прието материала да бъде внесен за разглеждане на сесия на общинския съвет. В гласуването на комисията, упражнявайки правомощията си по чл. 36, ал. 1, т. 1 вр. чл. 49, ал. 1, т. 2 ЗМСМА е взел участие и Пачов. Последният в качеството си на ЕТ Р. - Р. Пачов" е взел участие в заседанието, проведено на 17.09.2016г. на комисията с представители на общинска администрация, на общинския съвет и други лица относно промените в общинската транспортна схема. Като общински съветник е участвал в гласуването на решение 349 по Протокол 18/27.10.2016 г., с което е приета новата транспортна схема. Като едноличен търговец е сключил с община Сандански Договор 39-04/27.02.2017 г. за осъществяване на обществен превоз на пътници с автобусен транспорт на територията на общината, областта и страната по утвърдена транспортна схема на общината.При тези обстоятелства административният съд е приел, че решение РС-372-19-037/23.04.2020 г. на КПКОНПИ е издадено след като по безспорен начин са установени нарушения по чл.8 изр.1 и чл.7, ал.1 ЗПУКИ /отм./. Решението е неправилно. Съдът не е изяснил подробно фактическата обстановка по делото чрез събиране на доказателства, поради което правните изводи в оспореното решение са необосновани. Изясняването на обстоятелството дали при гласуване на решение 349 от 27.10.2016г., с което се приема нова транспортна схема, проведено при редовно заседание, обективирано в протокол 18 от 27.10.2016г., на което са присъствали 29 общински съветници и гласували 21 от тях за , с 0 против и с 0 въздържали се, е взел участие и гласувал Р. Пачов, е от съществено значение по делото. Видно от доказателствата по административната преписка, липсва протокол от заседанието на Общински съвет Сандански, от който това да е видно. Тезата на Пачов е била, че не е гласувал това решение на Общински съвет, т.к. е подал декларация за конфликт на интереси. Не са събрани доказателства относно обсъждане на тази декларация в Общинския съвет, преди да бъде извършено гласуване на спорното решение, което по отношение на общинския съветник Пачов съставлява акт в частен интерес по смисъла на чл.8 изр.1 ЗПУКИ. По делото липсва представен и протокол от заседанието на Постоянната комисия по обществен ред, сигурност и транспорт към Общински съвет Сандански проведено на 18.10.2016г., за да може законосъобразно съдът да обоснове извод, че евентуалното участие на лицето в гласуването и приемането на направено предложение 980 от 10.10.2016г. на кмета К. Котев относно утвърждаването на транспортна схема в Община Сандански на заседението от 18.10.2016г. представлява действие по подготовка на решение 349 от 27.10.2016г. Настоящата инстанция намира, че гореизложените обстоятелства са въпроси относими към съществото на спора и липсата им определя съдебния факт , като постановен при неизяснена фактическа обстановка. Не се споделят изложените от Административен съд-Благоевград мотиви, че в тежест на оспорващия е било да установи фактите, от които черпи изгодни за себе си права. В случая жалбоподателят в първоинстанционното производство е твърдял,че не е взел участие в обсъждането и гласуването на решение 349 от 27.10.2016г. В тази връзка когато страната обосновава претенцията си с несъществуването на един факт, тя не следва да установява истинността на отрицателното си правно твърдение и не следва да носи тежестта за доказване несъществуването на юридическите факти, които го пораждат, тъй като не е възможно да бъде изчерпана съвкупността от конкретни юридически факти, водещи по несъмнен начин до категоричния извод за несъществуването му. В този смисъл е Тълкувателно дело 6/2013 г. на ОСГК на ВКС. Съдът като не е указал на страната, че за важно за предмета на делото обстоятелство, не сочи доказателства, е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила вр. чл. 171, ал. 4 от АПК. Нещо повече, съдът не е разпределил и указал доказателствената тежест в процеса. Нарушението е съществено, защото се основава на разпоредба, която е гаранция за правата на страните и за изясняване на правния спор и защото, ако съдът беше изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 от АПК, би могъл да достигне до друг правен извод предвид задължението на административния орган, произтичащо от разпоредбата на чл.9, ал. 2 от АПК да оказва съдействие на страните за окомплектоване на преписката с всички необходими доказателства, вкл. и чрез служебното им събиране, а неизпълнението на това негово задължение съставлява нарушение на административнопроизводствените правила, което следва да се цени от първоинстанционния съд като отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК. Съдът е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила като нарушенията са съществени, тъй като касаят норми, които са гаранция за правата на страните и за изясняване на правния спор. Неизясняването на обстоятелството дали на проведеното заседание е взел участие Р. Пачов, е факт от значение за делото, поради което съдът е следвало да констатира този пропуск/неяснота в доказателствения материал, влияеща на преценката му, и да укаже на ответната страна, че важен за предмета на спора факт е останал недоказан, а не да отразява в мотивите на своето решение, че жалбоподателят е следвало да докаже отрицателен твърдян от него факт. Освен това първоинстанционният съд не е обсъдил пропускането на двумесечния срок за произнасяне по чл. 27, ал. 1 от ЗПУКИ /отм./ вр. чл. 74, ал.1 ЗПКОНПИ дали представлява или не, съществено административнопроцесуално нарушение. Инструктивният характер на срока от два месеца не следва да се възприема като разрешено от закона бездействие на административния орган. Принципът по чл. 11 от АПК изисква процесуалните действия да се извършват за най-краткото време, необходимо според конкретните обстоятелства и целта на административния акт. Удължаването на инструктивния срок следва да е наложено от обективни фактори, налагащи събиране на допълнителни доказателства и изясняване на факти, които са от значение за издаване на материално законосъобразен административен акт. Съдът не е дал указание към административния орган да посочи причините, довели до продължаване на срока. КПКОНПИ в основанията на своето решение се позовава на разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), съгласно която ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. В първоинстанционното решение не е анализиран въпросът - при липса на изрично препращане в специалния закон ЗПКОНПИ към общите правила на ЗАНН за неуредените въпроси, доколко е приложима горната норма, а единствено бланкетно е посочено, че приетото от органа в тази насока е правилно.Следва да се извърши преценка за съотношение на специални към общи законови разпоредби, съобразно ЗНА. С оглед законовата забрана за фактически установявания в касационното производство арг. чл.220 от АПК и при изясняването на значимите за спора фактически обстоятелства, е нужно да се извършат отново необходимите съдопроизводствени действия по събиране на надлежните доказателства, тяхната преценка и анализ, което налага отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Съгласно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК, произнасянето по претенциите за присъждане на разноски на страните, предвид връщането на делото на първоинстанционния съд, настоящата инстанция не следва да дължи. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, състав на шесто отделение