Решение № 15889 от 22.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13987/2010 г.

Решение № 15889 от 22.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13987/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на Кмета на Община - Русе, срещу Решение № 1264/14.10.2010 г. по обединена преписка № КЗК- 746/759/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С жалбата са мотивирани доводи за недопустимост, алтернативно за незаконосъобразност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост на правните изводи на КЗК . Твърди се, че решението е постановено в противоречи с разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 50, ал. 3 от ЗОП и чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Прави искане за неговото обезсилване, респ. за отмяна и вместо него съдът да постанови решение по същество на спора, с което да отхвърли като неоснователни жалбите на "Водстрой 98" АД, гр. София и "Фон СК" ООД, гр. Русе, подадени срещу Решение № РД-01/2979/23.08.2010 г. на кмета на община Русе за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка. В о. с. з. на ВАС не се явява, в писмено становище поддържа жалбата и моли да бъде уважена . Ответникът- Комисията за защита на конкуренцията и ответниците "Водстрой-98" АД и "Фон СК" ООД - Русе не заявяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби на Водстрой 98" АД, гр. София и "ФОН СК" ООД, гр. Русе, подадени срещу Решение № РД-01/2979/23.08.2010 г. на кмета на община Русе за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително- монтажни работи по три обекта- Регионална библиотека "Любен Каравелов", Пантеон на възрожденците и Русенска художествена галерия- от проект на Община Русе с договор № BG161РО001/2007/057, финансирана от МРРБ в качеството на управляващ орган по Оперативна програма "Регионално развитие по три обособени позиции". Решението е обжалвано от "Водстрой 98" АД, с твърдения за необосновано ограничаване на правото на участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, за противоречие с основните принципи по чл. 2 на ЗОП, чл. 25, ал. 5 от ЗОП и чл. 50, ал. 3 от ЗОП с оглед предвидените в Обявлението за обществената поръчка изисквания на възложителя участниците да представят за доказване на "Икономически и финансови възможности" декларация за оборот от строителство на подобни на поръчката обекти за последните три години, който да не бъде по- малко от: за обособена позиция № 1- 1 000 000 лв. без ДДС, за обособена позиция № 2- 3 000 000 лв. без ДДС, за обособена позиция № 3- 4 000 000 лв. без ДДС", изискването в раздел III. 2.03. "Технически възможности" участниците да докажат опит при реконструкция и реставрация на подобни на поръчката обекти с представянето на минимален брой договори с възложители и референции към тях, както следва: за обособена позиция № 1- 3 договора, за обособена позиция № 2- 5 договора и за обособена позиция № 3- 7 договора, както и изисканите от възложителя брой договори за доказване опит при реконструкция и реставрация на сгради: за обособена позиция № 1- 5 договора, за обособена позиция № 2- 7 договора и за обособена позиция № 3- 10 договора, както и заложеното в Раздел II. 2.03. "Технически възможности" от Обявлението изискване участници да представят справка от НАП за лицата, назначени на трудов договор, за всяка една от последните три години със средно списъчен състав не по- малко от: за обособена позиция № 1- 30 души, за обособена позиция № 2- 40 души и за обособена позиция № 3- 50 души, като за последното изискване посочил нарушение и на чл. 163а от ЗУТ . Оспорил и Методиката, с твърдение за наличие на субективен критерий за оценяването на офертите в частта по показател "Стратегия на участника за изпълнение на поръчката" с тежест 30%, по която да бъдат оценявани възможностите на участника да представи стратегия за изпълнение на дейностите на поръчката. Във втората жалба "Фон СК" ООД - Русе е твърдял противоречие с основните принципи на ЗОП, предвид изискването по Раздел III. 2.2 от Обявлението участниците да представят на данъчна декларация за общия оборот на участника от строителство през последните три години да бъде не по- малко от за обособена позиция № 1- 1 700 000 лв. без ДДС, за обособена позиция № 2- 3 900 000 лв. без ДДС, за обособена позиция № 3- 6 000 000 лв. без ДДС, както и изискването участникът да представи доказателства за "подобни на поръчката обекти". Комисията за защита на конкуренцията приела за неоснователни първия /в частта по т. III. 2.02. "Икономически и финансови възможности"/ и в частта по първа позиция на третия /в Раздел II. 2.03.от Обявлението/ от наведените от "Водстрой 98" АД доводи, поради което обсъждането им като доводи по настоящата жалба е безпредметно. Останалите доводи приела за основателни, като изложила следните съображения: Посоченото в Раздел III. 2.03. "Технически възможности" от Обявлението изискване участниците да докажат опит при реконструкция и реставрация на подобни на поръчката обекти за последните 5 години с представяне на договори за реконструкция и реставрация на сгради: за обособена позиция № 1- 5 договора, за обособена позиция № 2- 7 договора и за обособена позиция № 3- 10 договора, КЗК приела за необосновано завишено, тъй като посоченият брой надхвърля изискания брой на тези, доказващи опит при реконструкция и реставрация на подобни на поръчката обекти за последните 5 години и че за възложителя е било възможно и достатъчно да установи опита и възможностите на участниците и с по-малко на брой договори, поради което извела извод, че условията са ограничителни и препятстват конкурентната среда. По обособени позиции № 2 и 3 по отношение на предвиденото в Раздел II. 2.03. "Технически възможности" от Обявлението изискване участниците да представят справка от НАП за лицата, назначени на трудов договор от последните три години със средно списъчен състав не по- малко 40 души и за обособена позиция № 3- 50 души, КЗК съобразила, че предметът на поръчката касае извършване на строително-монтажни дейности по обекти, представляващи строежи от IV категория по смисъла на чл. 137 от ЗУТ, поради което приела, че това изискване не е обвързано с предмета на поръчката по обектите по тези две позиции. На тази база извела извод за противоречие на основните принципи в чл. 2 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. На последно място КЗК приела, че тъй като в методиката по показател "Стратегия на участника за изпълнение на поръчката" с тежест 30% ще бъдат оценявани "възможностите на участника да представи своята стратегия за изпълнение на дейностите на поръчката, като опише вижданията и намеренията си как най-ефективно да бъде извършен строителния надзор за всяка една от обособените позиции, за които участва", така формулиран този показател има общо съдържание, позволяващ произволно, субективно и разширително тълкуване от страна на комисията, назначена от възложителя да присъжда точки от 0 до З0, т. При определяне на критериите за максимално, междинно и минимално оценяване по този показател КЗК приела, че в методиката са използвани общи и неясно формулирани изрази, които няма да доведат до обективно оценяване, като формирала извод за нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. По жалбата на "Фон СК" ООД досежно изискването в Раздел III. 2.2 от Обявлението участниците да представят данъчна декларация за общия оборот на участника от строителство през последните три години, която да бъде не по- малко от: за обособена позиция № 1- 1 700 000 лв. без ДДС, за обособена позиция № 2- 3 900 000 лв. без ДДС, за обособена позиция № 3- 6 000 000 лв. без ДДС КЗК приела за дискриминационно това изискване по съображения, че при съпоставка с прогнозната стойност за изпълнение на обекта на обществената поръчка за обособена позиция № 1 - 579 890 лв. без ДДС, за обособена позиция № 2 - 1 315 406, 62 лв. без ДДС и за обособена позиция № 3- 2 001 351, 38 лв. без ДДС, изискването за минимален праг за доказване на икономическото и финансовото състояние на участника в процедурата надвишава многократно приблизителната стойност, която е необходима за изпълнение на обществената поръчка. Обосновала извод, че включеното от възложителя изискване противоречи на чл. 25, ал. 5 ЗОП . Приела за основателен и последния довод на този оспорващ -в частта за заложено изискване за "подобни на поръчката обекти". На тези основания КЗК отменила обжалваното решение като незаконосъобразно. На първо място ВАС следва да посочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е допустимо. Не намират опора в закона доводите на жалбоподателя, че КЗК се е произнесла по недопустими жалби с твърдения за липса на правен интерес на оспорващите. Вярно е, че в случая само първия оспорващ е закупил конкурсната документация, но този въпрос е неотносим към въпроса за допустимостта на жалбите. Наведеният втори довод в тази насока, че двете дружества нямат за предмет на дейност строителство не отговаря на действителното положение. Приложените в тази връзка с жалбата две удостоверения за актуално състояние от 27.10.2010 г. не сочат на обстоятелства, различни от представените по делото две удостоверения към относимия период. Наред с това следва да се посочи, че с последното изменение на ЗОП и транспонирането в закона на Директива 66/2007 г. на ЕС, с оглед изискването на т. 17 от нея, обжалването да бъде достъпно за лице, което има или е имало интерес от спечелването на дадена процедура и което е било или би могло да бъде увредено от твърдяното нарушение, безспорно е налице правен интерес от оспорване и за лице, което не е закупило документацията. С оглед действащото право и предвид факта, че процедурата по настоящата обществена поръчка е осъществена след влизане в сила на измененията от ДВ, бр. 52/2010 г., съобразно нормата на чл. 120, ал. 4, т. 1 ЗОП, че всяко заинтересовано лице може да подаде жалба против решение и обявление, както и против изискване, посочено извън обявлението за откриване на процедура и въведената легална дефиниция на понятието "заинтересовано лице" в § 1, т. 6в от ДР на ЗОП, жалбите правилно са преценени от КЗК за допустими, с оглед новия процесуален ред. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с жалбата на кмета на община Русе, предвид следното: Условието в Обявлението, Раздел III. 2.03. "Технически възможности", в което възложителят изисква от участниците да докажат опит при реконструкция и реставрация на сгради: за обособена позиция № 1- 5 договора, за обособена позиция № 2- 7 договора и за обособена позиция № 3- 10 договора, правилно е преценено за ограничително и препятстващо конкурентната среда. То не е съобразено с възможността за възложителя да установи опита и възможностите на участниците и с по-малко на брой договори, както и че е възможно дружество с много по-голям опит и търговска репутация да бъде възпрепятствано да участва, тъй като е изпълнило по- малък брой договори, макар и същите да са на значително по- висока стойност и значение, докато дружество, изпълнявало повече договори, но на по- малка стойност бъде допуснато до участие и съответно да спечели поръчката. Като ограничително и несъобразено с чл. 163а от ЗУТ настоящият състав на ВАС преценява и заложеното в Раздел II. 2.03. "Технически възможности" от Обявлението изискване участници да представят справка от НАП за лицата, назначени на трудов договор, за всяка от последните три години със средно списъчен състав за обособена позиция № 2- 40 души и за обособена позиция № 3- 50 души . В тази връзка е обоснован изведения от КЗК извод, че позиции № № 2 и 3 са четвърта категория строежи, видно от разрешение за строеж № 183/3.04.2010 г. за преустройство и реконструкция на Художествена галерия, гр. Русе и разрешение № 184/3.04.2010 г. за ремонтни дейности по сградата на "Пантеона на възрожденците". Съгласно чл. 163а от ЗУТ строителят следва да е наел на трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническото ръководство на строежите- инженер, строителен инженер или архитект, но това изискване не се отнася за персонала, който ще изпълнява отделните строителни дейности. Този извод се налага и от Закона за камарата на строителите, в който са посочени условията, на които следва да отговарят строителите за изпълнение на строежи от посочената категория и в който не фигурира изискване за наличие на определен брой лица, наети само по трудово правоотношение. С оглед горното КЗК е извела обоснован извод, че така формулирано, изискването не е обвързано с предмета на поръчката по обектите по тези две позиции и противоречи на основните принципи на чл. 2 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Не намират опора в доказателствата по делото твърденията в жалбата, че в решението на Комисията за защита на конкуренцията посочените по-горе изисквания са приети необосновано за дискриминационни, а те били въведени от възложителя с цел да бъдат допуснати кандидати с най-добра финансова и техническа обезпеченост, не до ограничаване на кръга на потенциалните участници. Тези доводи се преценяват от настоящият състав за неоснователни. Упражняването на правото на свободна преценка при определяне на изискванията към участниците не е произволно, а е подчинено на изискванията административните актове да бъдат издавани само в границите на предоставената на административния орган компетентност и съобразно с целите, за които тя му е предоставена. Оперативната самостоятелност винаги е в определени рамки, извън които административният орган не може да решава по целесъобразност. В случая законовата рамка е уредена с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и тя забранява на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съобразно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП обявлението за обществената поръчка следва да съдържа критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. Съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП изискванията по ал. 2, т. 6, обхватът на информацията и документите, които се изискват съгласно обявлението, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка, а чл. 50, ал. 3 и ЗОП изрично посочва, че изискванията за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, които възложителят определя, трябва да са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. Тези изисквания не са били спазени. Въвеждането на необосновано високи изисквания относно икономическите, финансови и технически възможности практически е ограничило кръга на потенциалните участници в процедурата по възлагането на обществената поръчка и същевременно е дало необосновано предимство на участниците, разполагащи с такива ресурси, което обстоятелства правилно е възприето от КЗК като нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Аналогични съображения се налагат и по изложените от КЗК мотиви по жалбата на "Фон СК" ООД с извод за наличие на нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП досежно изискването в Раздел III. 2.2 от Обявлението участниците да представят данъчна декларация за общия оборот на участника от строителство през последните три години. Документацията за участие се изготвя въз основа на конкретните и специфични нужди на възложителя, като условията в нея са обусловени от необходимостта в най-пълна степен да ги удовлетвори . Но посочените по-горе като оспорени условия и изисквания са от категорията на визираните в ал. 5 на чл. 25 ЗОП, каквито възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията, а именно такива, които дават предимство на някои лица или ограничават участието на други в обществената поръчка На последно място обоснован е изводът на КЗК и за пороци в утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, предвид следното: В Раздел VI "Методика" от Документацията / папка 1.02. по делото/ е посочена формулата за оценка на офертите: Показател № 1: цена за изпълнение (Р)-тежест 60%, показател № 2 "стратегия на участника за изпълнение на поръчката (S)- тежест 30% и показател № 3: "Гаранционен срок" (G)- тежест 10%. Досежно частта по показател № 2 е посочена целта на този компонент- да се създаде възможност на всеки участник да представи писмено и в свободна форма своята стратегия за изпълнението на поръчката, като основните критерии, по които всеки участник ще бъде оценяван, включват"Анализ на възможните рискове при изпълнение на поръчката" /S1/" с максимален брой точки 10,"Предлаган подход и избор на стратегия" /S2/ с максимален брой точки 10 и график за изпълнение на дейностите" /S3/ формиран от два компонента- "Времеви график за изпълнение" с максимален брой точки 5 и "Разпределение на човешките ресурси по време и дейности" с максимален брой точки 5. Видно от така формулираните критерии в частта по показател № 2, е обоснован изводът на КЗК, че при определяне на критериите за максимално, междинно и минимално оценяване по този показател, в методиката са използвани общи и неясно формулирани изрази, които не ще доведат до обективно оценяване, освен че няма уточнение на използваните термини "ненадеждни технологии", "частични пропуски", "съществени пропуски", което води до втори извод за неясни критерии при оценка по този показател. Аргумент в тази връзка е и разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, изискваща методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и идеята на закона оценяването да бъде предвидимо. Като е стигнала до тези правни изводи досежно незаконосъобразността на обжалваното решение, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде потвърдено. Твърденията за "разнопосочно произнасяне" от страна на КЗК по двете жалби по Раздел III. 2.2 от Обявлението за заложено минимално условие, е неоснователно, тъй като по жалбата на първия оспорващ КЗК се е произнесла по изискването всеки участник да представи декларация за оборот от строителство на подобни на поръчката обекти за последните три години, което преценила, че не противоречи на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, а по втората жалба- в същия Раздел III. 2.2 от Обявлението е приела, че е заложено дискриминационно изискване спрямо участниците да представят друг документ, а именно-данъчна декларация за общия оборот на участника от строителство през последните три години. Изложените във връзка с методиката за оценка на офертите доводи на жалбоподателя, че "стратегията за изпълнение на поръчката е много съществен елемент от Методиката"не оборва извода за наличие на субективен елемент в нея. Посочената в жалбата цел на тази стратегия с оглед предвидения срок от 90 дни за СМР, съвпадащ със зимния сезон и " рисковите ситуации" в него, с наведените примери за лошо време са ирелевантни към въпроса за законосъобразността на решението, предмет на делото. Изложените съображения за целите и ползите от проекта-предмет на обществената поръчка са изцяло неотносими към спора по делото. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което и предвид допълващите мотиви в настоящото решение, тя като неоснователна следва да се отхвърли. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение