Решение № 8323 от 8.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5861/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора, ул. "Христо Ботев" 62, представлявано от управителя Р. Райков, чрез адв. Ж. Йорданова Блажева от Софийска адвокатска колегия (САК), срещу решение 129/30.03.2021 г., постановено по адм. дело 71/2021 г. по описа на Административен съд (АС) Стара Загора. С описаното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение с рег. BG16M1OP002-1.016-0013-C03-M096 на 14.01.2021 г. на главния директор на Главна дирекция (ГД) "Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) към Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) по засегнатия от нарушението договор Е-ДЗ-2/30.09.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "СМАЙЛ ЕЙДЖЪНСИ" ЕООД на стойност 263 560 лева без ДДС. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК, се иска отмяната му и присъждане на направените в хода в производството съдебни разноски. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), обуславящи извод за наличие на нередност по т. 11, б. "б" от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Счита, че поставените изисквания за съдържание на техническите предложения като част от офертите на участниците в процесната процедура по възлагане са ясни и не предполагат противоречиви тълкувания, а приемайки обратното, съдът е приложил неправилно материалния закон. Намира за правилен и обоснован извода на решаващия състав за липса на припокриване между сочените в оспорения административен акт изисквания по т. "А" и т. "Б" от раздел 6.3. от документацията за участие. Навежда твърдения, че противно на възприетото от органа, а и от съда, съдържанието на изискването, имплементирано в т. "Б", е ясно и точно. От текста на последното става ясно, както за участниците, така и за комисията, че следва да бъде представено описание на дейностите, които ще се изпълняват с оглед осъществяването на всяка една мярка, като именно тези дейности трябва да са посочени взаимосвързано и логически последователно, както и да са разписани ясно и детайлно. Нелогично е според касатора разделянето на дейностите и на междинни продукти, и на междинни резултати, но е безспорно, че следва да има декомпозиране на отделни етапи с оглед проследяването на последователността на предлаганото изпълнение. По същество намира двата израза - "междинен резултат" и "междинен продукт", за общоизвестни и с идентичен смислов заряд, което изключва необходимостта от последващото им дефиниране, както неправилно е приел административният орган и съдът. Сочи, че в случая е безспорно какво е изискуемото поведение от участниците, а именно да опишат какво предвиждат да се получи от всяка извършена задача, т.е. какъв ще е резултатът/продуктът от същата. Излага съображения, че в рамките на възлаганата дейност, предвид нейната специфика, могат да се откроят междинни продукти, без чието достигане процесът не може да продължи. В тази връзка обосновава извод за неправилност на заключението на съда, че на комисията на практика е предоставена неограничена свобода, т.к. в действителност обстоятелството, което подлежи на преценка в производството по допустимост на техническите предложения, е обективният факт на наличието, респ. липсата на дефинирани междинни продукти/резултати, а не тяхното съдържание. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на административния акт, както и присъждане на сторените в производството разноски, за което представя списък. Ответникът - главният директор на ГД "ОПОС" към МОСВ и ръководител на УО на ОПОС 2014 - 2020 г., чрез процесуалния му представител С. Златанова правоспособен юрист и сътрудник по УЕПП в отдел "Администриране на нередности", ГД "ОПОС" в МОСВ, в писмен отговор оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски, за което представя списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора срещу решение от 14.01.2021 г., съобщено чрез ИСУН, рег. BG16M1OP002-1.016-0013-C03-M096 на 14.01.2021 г. в 16:32 ч., на главния директор на ГД "ОПОС" към МОСВ и РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи БФП по засегнатия от нарушението договор Е-ДЗ-2/30.09.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "СМАЙЛ ЕЙДЖЪНСИ" ЕООД на стойност 263 560 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора, е бенефициер по сключен на 15.10.2019 г. с министъра на околната среда и водите в качеството му на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. АДПБФП BG16M1OP002-1.016-0013-C01 по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура". Видно от чл. 2.2.1. на договора, проектът е на стойност 121 996 236,26 лева, от които 76 217 148, 61 лева БФП от Кохезионния фонд, 13 450 085, 04 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България, 11 996 296,57 лева собствен принос и 20 332 706, 04 лева недопустими разходи За разходване на средствата по така сключения договор, бенефициерът е провел процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изпълнение мерки за информация и комуникация (публичност и визуализация) на проект: "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора", без обособени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник "СМАЙЛ ЕЙДЖЪНСИ" ЕООД е сключен договор Е-ДЗ-2/30.09.2020 г. на стойност 263 560 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в т.6.3 от утвърдената от възложителя документация за участие е предвидено следното изискване спрямо техническото предложение: "Техническо предложение, включващо документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП, както следва: 6.3.1. Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя - попълва се Образец 3 - оригинал, заедно с приложена към него Организация и методология на участника за изпълнение на обществената поръчка. Предложената от участника Организация и методология за изпълнение на обществената поръчка трябва да съдържа следните елементи: А) Методи за изпълнение - участникът трябва да представи начините и концепциите за изпълнение на мерките, в т.ч. дейностите, които ще извърши за подготовка и предоставяне на всяка една от мерките, включени в обхвата на поръчката, като част от цялостната информационна кампания. От предложението на участника трябва да е видно, че ще бъдат спазени изискванията на Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014 - 2020 г. Забележка: В предложението си участниците трябва не просто да декларират, че всяка една от мерките ще бъде в съответствие с наръчника, а да опишат подробно информацията, необходима на възложителя да установи съответствието с наръчника на всяка една от мерките още на етапа на провеждане на процедурата но възлагане на обществената поръчка. Б) Описание на предложените за извършване дейности, които ще бъдат изпълнени във връзка с всяка една от мерките, като част от стратегията за изпълнение на поръчката, разгледани като поредност от взаимосвързани и логически последователни дейности, които да обосноват достигането на заложените резултати, чрез качествено изпълнение на поръчката. Дейностите, свързани с всяка една от мерките, включени в предмета на поръчката, трябва да са разписани ясно и детайлно. Забележка 1: Под "взаимосвързани и логически последователни дейности следва да се разбира: дейности, чието неразделно, при това в определена последователност изпълнение, води до постигане на очакваните резултати (т.е. без междинния продукт от една дейност е невъзможно започването на следващата дейност). Забележка 2: Под "детайлно и ясно да се разбира: всяка дейност е декомпозирана на отделни задачи, посочени са отговорните лица за изпълнението им и срокът за изпълнението им, както и са разписани конкретни междинни резултати за всяка задача." РУО на ОПОС е счел поставените изисквания към техническото предложение за ограничаващи потенциалното участие на възможно най-широк кръг от икономически оператори в процедурата, т.к. от анализа им не следва еднозначен извод относно конкретното съдържание, което трябва да има техническото предложение, за да съответства на тях, както и каква е на практика разликата между съдържанието на т. "А" и т. "Б". Наред с това, липсата на изрична дефиниция по отношение на използваните в "Забележка 1" и "Забележка 2" словосъчетания "междинен продукт" и "междинни резултати" позволява различни интерпретации относно вложения от възложителя смисъл. Неяснотата относно конкретното съдържание на техническото предложение оказва разубеждаващ ефект и води до нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. РУО на ОПОС е приел за ирелевантни изложените във възражението съображения за липса на нарушение, следващо от високия брой на подадените заявления за участие в процедурата. Констатираното нарушение е възприето като достатъчно основание за определяне на финансова корекция, като същото е подведено под хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и под състава на нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. За тези констатации бенефициерът е уведомен с писмо с изх. 1-016-0013-2-870/04.12.2020 г. на РУО на ОПОС, като му е предоставен двуседмичен срок за депозиране на становище във връзка с наведените твърдения. След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. е издал оспорения административен акт, с който е индивидуализирал нарушената разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП и е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за неправилни твърденията на РУО за липса на смислово различие между т. "А" "Методи за изпълнение" и т. "Б" "Описание на предложените за извършване дейности". При извършена от съда съпоставка между двете изисквания е констатирано, че първото се отнася до представяне на цялостната концепция на участника за изпълнение на поръчката, разбирана като стратегически метод, а второто касае посочване на конкретни начини за изпълнение на предвидените мерки според избрания метод, т.е. изискването е да се представи по-пълна и подробна информация за изпълнение на поръчката. Съдът е установил, че в документацията за участие не е предвидено основание за отстраняване в хипотеза на припокриване между двете изисквания, поради което е извел извод, че не е налице ограничение на обективността при оценяването. За обоснован е възприет обаче крайният извод на РУО на ОПОС, че в утвърдената документация възложителят е поставил изисквания спрямо съдържанието на техническите предложения, които създават неяснота сред заинтересованите субекти за това как следва да съставят своите предложения, за да бъдат допуснати до етап отваряне на ценовите предложения. Според съда забележките, дефиниращи използваните в документацията изрази "ясно и детайлно" и "взаимосвързани и логически последователни дейности", не допринасят за изясняването на вложения в тях смисъл, а словосъчетанията "междинен продукт" и "междинен резултат" са с идентично общоприето значение, поради което използването им паралелно създава неяснота за участниците и свобода за оценяващия орган при прегледа на офертите. Липсата на конкретика относно вида и броя на съответните "междинни резултати", респ. "междинни продукти" позволяват собствено тълкуване от участниците и препятстват предвидимостта на процеса по допускане до участие в процедура по ЗОП. В заключение съдът е приел, че вменените констатации обосноват извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" Наредбата, и правилно е установено наличието на всички елементи, включени в състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). В съответствие с приложимата нормативна регламентация са определени процентният показател и основата за изчисление на финансовата корекция. С тези съображения първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора, срещу обжалвания административен акт. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорна е правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие.