Решение № 4714 от 8.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1197/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Тутракан срещу Решение 1345 от 02.12.2024 г. на Административен съд Силистра по адм. дело 180/2024 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-14-708 от 20.05.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), с което на Община Тутракан е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор ПО-07-464/BG16RFOP001-2.003-0039-C02-S-14 от 09.06.2023 г. с Рото Инженеринг ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 107 ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 3 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател Община Тутракан, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита изводите на съда за наличие на посочените в акта нарушения, за неправилни и незаконосъобразни, съдържащи лаконични мотиви, без конкретни констатации и без да бъдат обсъдени конкретните възражения направени от Общината. По отношение на първото сочено за осъществено нарушение, обосновава изводи, че изискването за представяне от участниците на Стратегията, ще помогне на възложителя да избере най-способния кандидат, а не този който предлага най-ниската цена и сочи, че противно на изводите на административния орган, възприети и от съда, изискването не представлява необоснована административна тежест, която има разубеждаващ ефект, поради усложнените изисквания, което се потвърждава от интереса на заинтересованите лица и подадените 7 оферти в процедурата за избор на изпълнител по процесната обществена поръчка. Твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил доводите му, че в случая дори и да се приеме, че е налице нарушение, същото не може да се квалифицира по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като следва да се приложи специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно и допълва, че поставените изисквания са съобразени с предмета и сложността на ОП и същите са били еднакви за всички участници, като не са дали никому предимство, нито са били в състояние необосновано да ограничат участието на който и да е икономически оператор. Счита, че щом не са изпълнени всички условия на чл. 2, ал. 2 ЗОП, то не е налице и твърдяното нарушение, но дори и да е осъществено, същото не покрива хипотезата на нередността, визирана в т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Относно второто твърдяно нарушение, счита за неправилни изводите на съда, че по отношение на нарушението, за което е определена финансова корекция, не е възможно представяне на доказателства, които дават възможност за представяне на мерки за надеждност. Сочи, че противно на изводите на съда, представените от участника заповед за недопускане до работа на обекти на фирмата на лица без трудови договори и платежно нареждане за заплащане на имуществена санкция са ценени от възложителя като предприети мерки за предотвратяване на нови нарушения. Твърди, че от страна на съда не са обсъдени и направените от него възражения, че нарушението по т. 2 от акта, неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата, тъй като фактическите констатации на органа, не попадат в сочената хипотеза и допълва, че по отношение на повдигнатия спор са приложими разпоредбите на Наредбата отпреди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет, доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт, издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизането в сила на §11. Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски за юрисконсултско/адвокатско възнаграждение в случай, че същото надвишава минимално определените размери предвидени в Наредбата за заплащането на правната помощ респективно в Наредба 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа (Загл. изм. ДВ, бр. 14 от 2025 г.). Ответникът по касационната жалба ръководителят на УО на ОПРР, счита касационната жалба за неоснователна, а съдебното решение за допустимо и правилно. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред касационната инстанция и прави възражение за прекомерност в случай, че касаторът е претендирал юрисконсултско/адвокатско възнаграждение в размер несъответстващ на фактическата и правна сложност на делото. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 23.09.2022 г. между и УО на ОПРР и Община Тутракан е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-14, в максимален размер до 1 453 413, 95 лв., по процедура BG16RFOP001-2.003 Енергийна ефективност в периферните райони - 3, за изпълнение на Проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0039 Енергийна ефективност в сградата на Областна дирекция по безопасност на храните и многофамилни жилищни сгради в град Тутракан. С Решение 350 от 22.03.2023 г., кметът на Община Тутракан обявява процедура публично състезание за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Инженеринг проектиране, СМР и авторски надзор на многофамилни жилищни сграда в град Тутракан по три обособени позиции, както следва: ОП 1 Многофамилна жилищна сграда бл. ЗОРА, с адрес: гр. Тутракан, ул. Братя Мавродинови, 16, ОП 2 Многофамилна жилищна сграда бл. Нарцис, с адрес: гр. Тутракан, ул. Гео Милев, 9 и ОП 3 Многофамилна жилищна сграда бл. Русалка, с адрес: гр. Тутракан, ул. Сава Огнянов, 1. В част V от Указанията за подготовка на образците на документи за участие в процесната обществена поръчка, от страна на възложителя е посочено, че към Предложението за изпълнение на поръчката участникът прилага Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката (Стратегията), неподлежаща на оценка, която включва минимум (без да се ограничава) следните точки: 1. Концепция и подход; 2. Технологична и функционална последователност на дейностите по проектиране; 3. Организация при изпълнение на проектирането с оглед наличните човешки и технически ресурси (3.1 Комуникация на участниците в процеса на изпълнение на проектиране и авторски надзор. 3.1.1 Вътрешно фирмена комуникация. 3.1.2. Система на комуникация с възложителя); 4-5. Технологична последователност на строителните процеси; 6-7. Организация и подход при изпълнение на строителството с оглед наличните човешки и технически ресурси (6.1 Комуникация на участниците в процеса на изпълнение на строителството. 6.1.1 Вътрешно фирмена комуникация. 6.1.2. Система на комуникация с възложителя); 8. Управление на риска, включващо - Времеви рискове; Технически рискове и Други рискове, подробно описани по съдържание в указанието; 9. Ограничаване и предотвратяване на негативното екологично въздействие върху околната среда в урбанизираната територия по време на изпълнение на строителството; 10. Мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в Техническите спецификации, нормативните документи и условията на процедурата; 11. Организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок и 12. Мерки за минимизиране на негативното влияние при изпълнението на строителството. На 09.06.2023 г. между Община Тутракан и Рото Инженеринг ЕООД е сключен Договор ПО-07-464/BG16 RFOP001-2. 003-0039-C02-S-04 с предмет: Инженеринг проектиране, СМР и авторски надзор на многофамилни жилищни сграда в град Тутракан, по ОП 1 Многофамилна жилищна сграда бл. ЗОРА, с адрес: гр. Тутракан, ул. Братя Мавродинови, 16, на стойност 322 000, 00 лв. без ДДС, съответно 386 400, 00 лв. с ДДС. На 19.04.2024 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР уведомява Общината за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. От страна на Община Тутракан не е представено възражение. На 20.05.2024 г., с Решение РД-02-14-708, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР определя на Община Тутракан, финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор ПО-07-464/BG16RFOP001-2. 003-0039-C02-S-14 от 09.06.2023 г. с Рото Инженеринг ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и на чл. 107 ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-02-14-525 от 23.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. По отношение на първото нарушение, излагайки подробни съображения във връзка с поставеното от възложителя изискване за прилагане на Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката от страна на участниците, съдът приема за правилни изводите на административния орган, че изискуемото съдържание на Стратегията, надхвърля многократно рамките предвидени в разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) за прилагане на предложение за изпълнение на поръчката. Анализирайки част от изискванията, относими към съдържанието на Стратегията, която следва да предложи към офертата си всеки участник, съдът споделя доводите на административния орган, че със същата се създава необоснована административна тежест за участниците, тъй като от последните се изисква посочване на над 70 мерки за недопускане на рискове от различно естество, за което се изисква допълнителен времеви и човешки ресурс за изготвянето на документа. Счита, че създадената административна тежест от възложителя, не е съответна и на предмета на процесната обществена поръчка, който не се характеризира със специфика, тъй като включените в поръчката дейности представляват стандартни такива по инженеринг, СМР и авторски надзор за въвеждане на мерки за енергийна ефективност, при наличието на одобрен идеен проект, технически паспорт и извършено обследване на енергийната ефективност, предвид което съдът приема, че с поставеното изискване за представяне на процесната Стратегия, реално не се постига определен резултат, а необосновано се разубеждават от участие заинтересованите икономически оператори. Съдът счита, че от страна на Община Тутракан е осъществено посоченото в т. 1 от акта нарушение и същото правилно е квалифицирано от УО като нередност по т. 11, б. б от Наредбата. И по отношение на второто нарушение, съдът счита изводите на административния орган за правилни, излагайки доводи, че нарушението на чл. 107 ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2 и т. 3 ЗОП, се изразява в това, че Община Тутракан е сключила договор с изпълнител, който не е доказал липса на основания за отстраняване в процедурата. Съдът обосновава изводи, че не е спорно, че класираният на първо място участник, първоначално е декларирал в ЕЕДОП неверни данни, което се доказва от представеното в последствие удостоверение от което е видно, че по отношение на него има влязло в сила наказателно постановление за извършено нарушение по трудовото законодателство, както и че са представени допълнителни доказателства за предприетите мерки за доказване на надеждност, но счита, че същите не установяват надеждност по отношение на участника. Обосновавайки се със съдебна практика на Върховния административен съд, първоинстанционният съд счита, че възложителят не е следвало да сключва договор за обществена поръчка с участника Рото Инженеринг ЕООД, тъй като по отношение на него са били налице основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Сочи, че сключването на договора съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП, което правилно е квалифицирано от административния орган, като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл.2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП: Административният орган приема, че с поставянето на условие за представяне на Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката, заемаща обем от 11 страници от Указанията за участие и предвиждаща предлагането на над 70-80 бр. различни мерки от всякакъв характер от страна на участниците, от възложителя е създадена необоснована административна тежест по отношение на последните. Приема, че предметът на поръчката не се отличава с никаква сложност и/или специфика, доколкото същата касае проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор за въвеждане на мерки на енергийна ефективност в сграда, което представлява стандартен вид инженеринг и строителството, като именно тези дейности се възлагат многократно чрез обществени поръчки в рамките на Националната програма за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради. Ръководителят на УО счита, че възложителят не е уточнил с кои налични специфични особености на обекта трябва да се съобразят участниците при изготвянето на стратегията, както и изискването към мерките в Стратегията, същите да отчитат спецификата на конкретния предмет на обществена поръчка, не е приложимо, тъй като дейностите са стандартни и технологията и начинът на изпълнение не предполагат някакви специфики. Административният орган приема, че изискванията към съдържанието на документа са прекалено усложнени и формализирани и това води до необходимост от възлагане на сериозен времеви и човешки ресурс от страна на участниците, което несъмнено представлява необоснована административна тежест, която не е съразмерна на спецификата, сложността и предмета на поръчката и има разубеждаващ ефект по отношение на заинтересованите от участие икономически оператори, които имат интерес от изпълнението на процесната обществена поръчка, но са се въздържали от участие поради завишените условия. Не на последно място за многобройните и прекалено усложнените изисквания в Стратегията, според УО свидетелства и фактът, че по процедурата са подадени 3 оферти, като 2 от тях са отстранени на етап разглеждане на техническото им предложение, в т.ч. и във връзка с констатирани липси и/ или несъответствия в съдържанието на Стратегията. Тези изводи са неправилни. На първо място, противно на изводите на административния орган, възприети и от първоинстанционния съд, следва да се посочи, че поставеното от възложителя условие за представяне от потенциалните участници на Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката, не представлява административна тежест. Действително няма законова дефиниция, която да определя съдържанието на използваното понятие - административна тежест, но в общоупотребимия смисъл в процедурите по възлагане на обществени поръчки, под административна тежест се разбира поставянето на изискване от възложителя, за представяне от участника, чрез изискване от друг административен орган или учреждение, на документ или извършване на процедура в полза на участника, каквото изискване в настоящия случай не е налице. Поради това, не може да се счита за такава тежест, поставеното от възложителя в процесната обществена поръчка изискване за попълването и представянето на Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката, представляваща част от офертата на участниците. В съответствие с доводите на касатора, независимо, че дейностите предвидени в предмета на процесната обществена поръчка са свързани с енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, които са възлагани по множество обществени поръчки със сходен предмет, в настоящия случай е налице специфика на сградата предмет на поръчката, тъй като същата е разположена на терен с наклон от юг към север и под влиянието на чести мъгли и висока влажност на въздуха, заради разположението на града, в който се намира сградата, а именно на брега на река Дунав. В оперативната самостоятелност на възложителя е да поиска повече мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, предвидено в Техническата спецификация, нормативните документи и условията на поръчката, както и мерки за минимизиране на негативното влияние при изпълнение на строителството, именно предвид спецификата и компрометираното състояние на обекта, предмет на процесната обществена поръчка, с цел качествено, срочно и безопасно изпълнение на предвидените дейности, което последният е и направил, чрез поставеното условие за представяне на Стратегията. С упражняване на това свое право и поставянето на изискване за представяне на Стратегията, реално възложителят няма за цел да създаде неудобства и затруднения за потенциалните участници, а да гарантира защитата на обществения интерес и ефективното и ефикасно разходване на публични средства. Противно на изводите на съда, възложителят не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на нарушението на чл. 107 ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 3 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП: Административният орган приема, че в представения ЕЕДОП на участника, избран за изпълнител - Рото Инженеринг ЕООД е посочено, че по отношение на него не са налице обстоятелства, свързани с нарушение на задължения в областта на трудовото право, което в последствие се опровергава от представени доказателства за наличие на влязло в сила наказателно постановление за нарушение на трудовото законодателство. УО счита, че от участника е декларирана некоректна информация във връзка с обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП и от него не са представени доказателства, че фактите и обстоятелствата около констатираното нарушение, за което е санкциониран са изяснени, а представените документи (писмо, заповед и платежно нареждане) не доказват съответствие с чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП, предвид което приема, че неправилно възложителят не е установил несъответствието с основанията за отстраняване и е сключил договор с дружеството, вместо да го отстрани. Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Тези изводи са неправилни. На първо място следва да се посочи, че при така изложените фактически констатации на административния орган, разпоредбата на чл. 107 ЗОП, посочена като нарушена от възложителя е неприложима, доколкото същата предвижда допълнително основанията за отстраняване на участници от процедурата извън тези изчерпателно посочени в чл. 54 и 55 ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора с определения изпълнител, представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна, в съответствие с ал. 2, т. 3 от същата разпоредба, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. Изложените в решението фактически обстоятелства в една част могат да обосновават нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП, но не и на разпоредбата на чл. 107 ЗОП, тъй като последната касае предходен етап на обществената поръчка, в който се установява дали кандидатът или участникът отговаря на поставените критерии за подбор, с оглед декларираните от него обстоятелства. Съгласно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в относимата редакция), нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В настоящия случай липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап, предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в редакцията й от ДВ бр. 102 от 23.12.2022 г.), е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение, предвид което фактическите констатации са относими единствено към нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, но не и към чл. 107 ЗОП. Предвид това и противно на приетото от първоинстанционния съд, констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което е постановил неправилно решение, в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени оспорваният административен акт. С оглед изхода на спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на Община Тутракан, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 1 745, 60 лева, от които 1 545, 60 лв. (по 772, 80 лв. за всяка съдебна инстанция) платена държавна такса за двете съдебни инстанции и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция или общо 200,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд