Решение № 9071 от 5.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11780/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ЕТ К. Дукинова против решение 1125/23.07.2020 г. на Административен съд Благоевград, постановено по адм. д. 202/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на лицето срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 01/312/02531/3/01/04/01, с изх. 01-6500/8738 от 10.02.2020 г., издаден от изпълнителен директор на ДФ "Земеделие", с който на ЕТ е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 391 160.00 лв., представляващо 100 % от получената субсидия по Договор за подпомагане 01/312/02531 от 07.10.2014 г. по мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ 2007 2013 г. с предмет Изграждане, обзавеждане и оборудване на 2 броя вилни къщи в [населено място], [община], област Благоевград. Касаторът поддържа, че обжалваният съдебен акт е неправилен като постановен в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички изложени от него възражения и не се е произнесъл по твърдението му, че производството по издаване на АУПДВ е инициирано, след като е изтекъл мониторинговият период на договора, следователно липсва правно основание, поради което актът е незаконосъобразен. Излага подробни съображения по същество, като оспорва изводите на съда относно оценката на бизнес плана от страна на ДФЗ и използваните критерии. Касаторът моли да се отмени обжалваното решение и да се отмени АУПДВ. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът изпълнителния директор на ДФ Земеделие, чрез адв. Пачаманов, в депозиран писмен отговор и в съдебно заседание, оспорва касационната жалба и моли да бъде оставено в сила първоинстанционното решение. Претендира присъждане на разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба и правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания, както и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна по делото, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд Благоевград, е отхвърлил жалбата на ЕТ К. Дукинова против АУПДВ 01/312/02531/3/01/04/01, с изх. 01-6500/8738 от 10.02.2020 г., издаден от изпълнителен директор на ДФ "Земеделие", с който на ЕТ е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 391 160.00 лв., представляващо 100 % от получената субсидия по Договор за подпомагане 01/312/02531 от 07.10.2014 г. по мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ 2007 2013 г. с предмет Изграждане, обзавеждане и оборудване на 2 броя вилни къщи в [населено място], [община], област Благоевград. Съдът е изложил, че обжалваният АУПДВ е издаден от компетентен орган и в предписаната от закона форма, като не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила, които да обосновават неговата отмяна. За да отхвърли жалбата на търговеца, съдът е приел, че сключвайки договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312, търговецът се е задължил да извърши изцяло одобрената инвестиция в съответствие с одобрения проект, като при проверка на изпълнението на проекта ДФЗ е изследвал цялостното изпълнение по бизнес плана, в това число и частта му за планираните приходи, поради което е достигнал до верни изводи за финансовото неизпълнение на плана. Установил е, че съгласно констатациите на административния орган при извършената проверка, е реализирана само малка част от заложените в бизнес-плана финансови резултати, а именно приходи в размер на 1.76 %, изчислено средно-аритметично за три поредни години на действие на договора - 2016 г., 2017 г. и 2018 г., както и наемане само на едно лице, при залегналото в бизнес плана разкриване на 4 работни места. Съдът е анализирал понятията жизнеспособност и устойчива заетост по смисъла на приложимата Наредба 29/11.08.2008 г. и е приел, че не са изпълнени заложените финансови параметри в бизнес-плана чрез които търговецът е следвало да докаже жизнеспособност на инвестицията. Формирал е извод, че нарушението е засегнало и целите на мярката, по която е получена помощта, и критериите за допустимост на проекта, въз основа на които проектът на бенефициера е бил оценен като допустим за подпомагане, поради което административният орган правилно в случая е установил нарушение по т. 4.12 от договора, с което е осъществен фактическия състав на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба 29/ 11.08.2008 г. Приел е, че АУПДВ е издаден при наличие на материалноправните предпоставки за това, като позовавайки се на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения, е посочил и че административният орган законосъобразно е определил размера на средствата, които едноличният търговец следва да възстанови. Постановеното решение е неправилно. Неправилно съдът е приел, че при издаването на АУПДВ не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП - ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Както правилно е установил съдът, предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на касатора е било по реда на Наредба 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. По делото няма спор относно фактите и същите правилно са установени от първостепенния съд. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 07.10.2014 г. Съгласно § 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ мониторингов период за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. Въз основа на тези данни се установява, че мониторинговият период по сключения между бенефициента и ДФ Земеделие договор е изтекъл на 07.10.2019 г., т. е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт. Предвид това § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (ДВ, бр. 2 от 2018 г.), според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9 б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, е неприложим. Към настоящия спор е приложима новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г. /, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 04.11.2019 г., видно от уведомителното писмо по чл. 26 от АПК за откриване на производството и съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 10.02.2020 г. В чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./ е предвидено, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. В процесния АУПДВ административният орган се позовава на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, съгласно който дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК. Това основание обаче е приложимо само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество съдебни актове, постановени от Върховния административен съд: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 1945/2018 г.; решение 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. На основание чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП (Нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), АУПДВ за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се издава извън основанията по ал. 6, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (изм. - ДВ, бр. 85/2017 г.), според която след окончателното плащане по проект, неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г.). Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от ЗНА, във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП. По изложените съображения касационната жалба на ЕТ К. Дукинова се явява основателна и решението на АС-Благоевград следва да се отмени като неправилно, като се постанови друг по същество, с което да се отмени процесния АУПДВ. С оглед изхода на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 14 650 лв. за двете съдебни инстанции, от които адвокатско възнаграждение в размер на 6 450 лв. за всяка инстанция, държавна такса за първата инстанция в размер на 50 лв. и държавна такса за касационното производство в размер на 1700 лв., доказани с представените списък по чл. 80 от ГПК, договор за правна защита и съдействие и преводни нареждания. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,