Решение № 4478 от 30.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1377/2011 г.

Решение № 4478 от 30.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1377/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба (наименована "касационна"), подадена от "Терра България" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от управителя Ю. М., чрез адв. Я. Вакрилов, против решение № 1480 от 23.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-926/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № ОК-10- 44/28.09.2010 г. на кмета на община Димитровград, с която е определен изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка и с което жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата и че неоснователно е отстранен от процедурата. Развити са съображения за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на закона - 42, ал. 2 и чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), тъй като, противно на приетото от помощната комисия, предложеният от него багер - челен товарач отговаря напълно на минималните технически параметри. Посочва, че "в действителност машината има товароподемност при максимална височина 3229 кг" и багерната уредба на управление е "вид система на управление джойстик", въпреки че при описанието на това изискване в офертата си е допуснал грешка, като посочил товароподемност на машината с вилица 1000 кг, а въпросът за управление с джойстик е спорен". Неправилен и необоснован бил изводът на КЗК, тъй като бил изведен без изслушване на необходимата според него експертиза. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя и да върне преписката за ново разглеждане с указания за продължаване на процедурата от фазата на разглеждане на офертите. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество чрез процесуалния си представител - упълномощения адвокат Вакрилов поддържа жалбата. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на община Димитровград, представляван от адв. Тодоров оспорва жалбата. Претендира за разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна - "Иновекс Строителна техника" ЕООД, гр. София не представя становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против Решение № ОК-10- 44/28.09.2010 г. на кмета на община Димитровград, с което е определен "Иновекс Строителна техника" ЕООД за изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на 1 брой багер - челен товарач за нуждите на ОП "Благоустрояване" гр. Димитровград", и с което жалбоподателят е отстранен от участие, поради това, че първата част от офертата на жалбоподателя, съдържаща документите с информация за правното, икономическо и финансово състояние на дружеството и техническото предложение, са поставени в прозрачен плик, както и че неговата оферта не отговаря на обявените технически изисквания - предлаганият багер - челен товарач е с товароподемност на челния товарач при максимална височина 1000 кг, при изискуема не по-малко от 3200 кг, и че управлението на челния товарач и на багерната уредба не е с джойстик. Възраженията в жалбата до КЗК са били за незаконосъобразност на акта, предвид допусната от него в офертата "грешка при посочване на товароподемността на машината - 1000 кг, вместо действителните 3229 кг", с което е спазено минималното изискване за товароподемност от 3200 кг и че предложеният багер е с равностойно на джойстик управление от ниско хидравлично налягане, които обстоятелства били установими само чрез експертиза, а основанието за отстраняване - крайно формално. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата - открита по вид, с посочения по-горе предмет, е открита с Решение № ОК-10-36/13.08.2010 г. на възложителя и с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. Критерият за оценка на офертите е "най-ниска цена". КЗК установила, че съгласно раздел III. 2.3, т. 4 от обявлението (л. 48 от папка с приложения 1.1), възложителят посочил, че участниците следва да представят каталог, чертежи или фотографски снимки на предлаганата машина, удостоверяващи посочените технически параметри. В документацията за участие приложил техническа спецификация (л. 58) относно минималните изисквания към багера- челен товарач, като в раздел V т. 4 посочил изискванията към уредбата на челния товарач - товарна кофа тип "6 в 1" със сменяеми зъби, товароподемност при максимална височина не по-малка от 3200 кг, в т. 6 - управление с джойстик, а в раздел VI т. 5 от спецификацията също посочил изисквания за багерната уредба - управление с джойстик. Установила още, че в т. 6 и т. 7 от Приложение № 1 към документацията в частта за техническите параметри възложителят посочил, че участникът трябва да отбележи с "да" или " не" дали предлага управление с джойстик на челния товарач и на багерното устройство, а в т. 6 - да посочи и товароподемност при максимална височина на челния товарач. Възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите като работата на тази комисия е отразена в протоколи - № 1 от 8.09.2010 г. (л. 11 от папка с приложения 1.1) и № 2/15.09.2010 г. (л. 9 от същата папка). Видно от първия, комисията приела, че "Терра България" ЕООД е представило оферта, чиято първа част (документите за правно, икономическо и финансово състояние на дружеството и техническото предложение) е поставена в прозрачен плик, както и че неговата оферта не е съобразена с техническите изисквания на възложителя - предлаганият багер - челен товарач е с товароподемност на челния товарач 1000 кг, при изискуема не по-малко от 3200 кг, и че управлението на челния товарач и на багерната уредба не е с джойстик, каквото е изричното изискване на възложителя. На осн. чл. 21, ал. 1, т. 3 тя предложила за отстраняване "Терра България" ЕООД, както и още двама от участниците, от открития конкурс. С оспореното решение възложителят възприел предложението на конкурсната комисия и отстранил жалбоподателя от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 и чл. 42, ал. 2 от НВМОП. При тези данни и по съображения, изведени от чл. 11, ал. 1 от НВМОП, КЗК обосновала извод, че непредставянето на оферта, отговаряща на изискванията поражда задължението на комисията по чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП да предложи, респ. възложителят да отстрани този участник от процедурата. Обосновала извод, че не е налице първото-това по чл. 14, ал. 1 от НВМОП, предвиждащ офертата да се представи в непрозрачен плик, но е налице второто основание за отстраняване. По тези съображения приела, че жалбата е неоснователна и я отхвърлила. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е основното възражение в жалбата за проявен формализъм при преценка на второто основание за отстраняване на участника Терра България" ЕООД от процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като той действително не е съобразил офертата си със задължителните указания, посочени изрично в Общите условия в документацията за подготовката на офертите и тяхното съдържание. Видно от представените доказателства, в офертата си този участник е представил проспект на предлагания комбиниран челен товарач JCB 3CX SM (л. 35 от папка с приложения 1.2), който е с товароподемност на товарача - 1000 кг при работа с вилици, а в т. 6 от приложената в офертата Карта с технически характеристики на предлаганата машина (л. 53 папка с приложения 1.2), жалбоподателят е вписал изрично товароподемност при максимална височина на челния товарач - 1000 кг, а в т. 6.7 и 7.6 - "не" на позициите дали челният товарач се управлява чрез джойстик и дали управлението на багерната уредба е посредством джойстик. Горните факти водят до категоричен извод за законосъобразност на решението на КЗК, че офертата не е отговаряла на обявените изисквания, а за установяването на това несъответствие, противно на твърдяното от оспорващия, въобще не са необходими специални знания. Следва да се посочи, че твърдяните в жалбата параметри визират друг вид багер, с марка, различна от посочената в офертата. Решаващият извод се налага от императивната разпоредба на чл. 11, ал. 1 от НВМОП, регламентираща, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Налага се и следващият извод, че с оглед горното, за комисията е възникнало задължението по чл. 21, ал. 1, т. 3 НВМОП да предложи участника за отстраняване от малката обществена поръчка, респ. възложителят да изпълни своето законово задължение в този смисъл. Доводът за "допусната грешка " в офертата и липса на основание за отстраняване не намира опора в закона, с оглед чл. 11, ал. 2 НВМОП, регламентиращ възможност, но само до изтичане на срока за получаване на офертите, участникът в процедурата да промени или да допълни офертата си. Доводите в жалбата за "спорни въпроси" за предлаганата управленска система е също неоснователен, по аргумент от чл. 10, ал. 1 НВМОП, тъй като дружеството-жалбоподател не е осъществило дадената му от закона възможност до 7 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите да поиска писмено от възложителя разяснения по документацията за участие. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е основателно и доказано, поради което оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати в доказания размер на 300 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 18 от делото. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,