Решение № 12513 от 21.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 530/2016 г.

Решение № 12513 от 21.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 530/2016 г., V о., докладчик председателят Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на А. Т. А. против решение № 291 от 30.11.2015 г., постановено по адм. д. № 391/2015 г. по описа на Административен съд гр. Х.. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания съгласно чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което оспорената заповед да бъде отменена и претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Ответникът - директорът на Главна дирекция "Гранична полиция", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена в срок и е допустима, а разгледана по същество е основателна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение първоинстанционният съд отхвърля жалбата на А. Т. А. против заповед № УРИ 3282з-815/2.04.2015 г. на директора на Главна дирекция "Гранична полиция", с която на жалбоподателя е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение. За да постанови този резултат Административен съд - Х. приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, същата е постановена в предписаната от закона форма и в съответствие с материалноправните норми на закона. По тези съображения съдът прави извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. Решението е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Незаконосъобразни са изводите на съда, че при постановяване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Видно от приложеното по делото писмо № УРИ 3282р-4555/06.03.2015 г. е, че дисциплинарно наказващият орган - директорът на Главна дирекция "Гранична полиция" при преглед на постъпилите материалите от проведеното дисциплинарно производство констатира, че при изготвяна на становището от дисциплинарно-разследващия орган са допуснати слабости и не са спазени изискванията на чл. 15, ал. 3 от Инструкция № Iз-2813/4.11.2011 г. за дисциплината и дисциплинарната практика в МВР (отм.), като липсват реквизитите от обобщената справка и не са изяснени съществени обстоятелства. В писмото е посочено, че предвид лошото качество на записите следва да се установи има ли категорични данни, че на 6.10.2014 г. около 23.29 ч. по време на работа на ГКПП - "К. П. войвода" на АРМ - 3 (проверка на вх...д) А. А. е получил като подарък пакет от влизащия в страната турски гражданин и в нарушение на изискванията на чл. 7, ал. 1, т. 4 от И. I.-1405 от 24.07.2009 г. за реда за осъществяване на граничната проверка на граничните контролно-пропускателни пунктове (отменена, но в сила към момента на издаване на оспорената заповед) не е извършил проверка на управлявания от чуждия гражданин лек автомобил, който в последствие е установено, че е оборудван с тайник за нелегално превозване на лица през държавната граница. Не е установено кой е следвало да извърши физическата проверка на автомобила, както и че в становището не са коментирани твърденията на служителя в писменото му възражение и тези на подпомагащия го служител на МВР. В резултат на това писмо е изготвено ново становище, което по същество повтаря становището от 6.02.2015 г. В същото се сочи, че факта на вземане на пакета се установява от видеозаписите на системите за явно наблюдение и оперативния дневник на ГКПП и не дава отговор на поставения в писмото въпрос относно лошото качество на видеозаписите и липсата на категорични данни, че служителят получава пакет от турския гражданин. В становището е посочено, че приемането на баклава от служителя се установява от показанията на турския гражданин, който заявява, че е давал на жалбоподателя 2-3 пъти баклава, но не си спомня кога. Във второто становище, изготвено в дисциплинарното производство дисциплинарно-разследващият орган приема, че твърдението на А. А., че при поискване получава от турския гражданин свидетелство за регистрация на МПС, застраховка "гражданска отговорност" и свидетелство за управление на МПС, е неоснователно и е опровергано, както от камерите за видео наблюдение, така и от твърденията на чуждия гражданин. Констатирано е, че извършената физическа проверка на автомобила на турския гражданин на 6.10.2014 г. не е извършена от А., а от "екип за противодействие", който е с различни правомощия от тези на полицая. Видно от приложените по делото снимки от видеокамерата, с дата 6.10.2104 г. е, че същите са неясни и не се установява нито модела на автомобила, нито номера му, нито какво се дава. Следователно твърдяното дисциплинарно нарушение се основава на неясен запис от камери за видеонаблюдения и твърдение на турския гражданин, че е давал баклава 2 - 3 пъти на служителя на неизвестни дати, които не се подкрепят от каквито и да било други доказателства. От изложеното следва, че в нарушение на чл. 35 АПК не са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая, което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Ето защо изводът на съда в обратния смисъл, е незаконосъобразен. Това нарушение в случая води и до материална незаконосъобразност на оспорената заповед. Неправилен е и изводът на съда за материална законосъобразност на оспорената заповед. Дисциплинарното наказание е наложено за това, че на 6.10.2014 г. около 23.29 ч. по време на работа на ГКПП - "К. П. войвода" на АРМ 3 (проверка на вх...д) А. Т. А. приема пакет от влизащия в страната турски гражданин с цел осигуряване на безпроблемно преминаване, без да извърши проверка на управлявания от него лек автомобил, с което нарушава изискванията на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Инструкция № Iз-1405 от 24.07.2009 г. за реда за осъществяване на граничната проверка на граничните контролно-пропускателни пунктове (отм.) - извършва проверка в АИС "Граничен контрол", при която проверява и дали чужденецът, превозното средство и предметите, които превозва няма да застрашат обществения ред, вътрешната сигурност, общественото здраве или международните отношения на някоя от държавите членки, както и на изискванията на основните му длъжностни прави и задължения, отразени в специфичната му длъжностна характеристика в частта им да извършва проверка на превозните средства, при което при извършена щателна митническа проверка на автомобила на 30.10.2014 г. е установено, че същият е оборудван с тайник за нелегално превозване на лица и стоки през държавната граница. Това поведение е квалифицирано като нарушение на т. 13, б. "а", "г", "д" и "е", т. 19, т. 20, 42 и 45 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР - деяние несъвместимо с етичните правила за поведение на държавните служители в МВР, с което е уронен престижа на службата - нарушение по чл. 203, ал. 1, т. 13 ЗМВР. Настоящата инстанция приема, че в дисциплинарното производство не са събрани доказателства, установяващи служителят да е извършил нарушение по чл. 203, ал. 1, т. 13 ЗМВР. По делото е установено, че на посочената в заповедта дата държавният служител изпълнява служебните си задължения като извършва проверка на документите на чуждия гражданин в АИС "Граничен контрол" и насочва същия за проверка от "екип за противодействие". От събраните в дисциплинарното производство доказателства не е ясно какви са констатациите от проверката на посочения екип, констатирани ли са нарушения и в какво се изразяват същите. По делото е установено, че на посочената в заповедта дата служителят изпълнява служебните си задължения на "първа линия". Съгласно § 1, т. 5 от допълнителната разпоредба на инструкцията "Гранична проверка на първа линия" е проверката, осъществявана на самото гише/кабина за гранична проверка, а съгласно т. 6 на същия § - "гранични проверки на втора линия" се извършват на специално определено за тази цел закрито място, различно от гишетата/кабините за гранична проверка. Видно от приетите като доказателства по делото длъжностна характеристика на А. А., както и Процедури за проверка на лица и превозни средства (българо-гръцка граница) е, че същият има задължение да "извършва проверка на транспортни средства с цел разкриване на укрити лица, оръжие, взривни вещества.... ". Това задължение се осъществява и от служителите, изпълняващи задължението си на първа линия, но съгласно цитираните процедури задълбочена проверка на гражданите на трети страни се извършва при наличие на съмнение. В случая е установено, че турският гражданин многократно влиза в страната, но нито в заповедта, нито в изготвената в дисциплинарното производство справка е установено, че на посочената в заповедта дата са налице каквито и да било данни или предположения, обосноваващи наличие на съмнение относно изпълнението на условията за преминаване на граждани на трети страни и водещи до задължение за претърсване на МПС. П. делото не са ангажирани доказателства, че при преминаване през трасе "вх...д" на ГКПП- "К. П. войвода" автомобилът на турския гражданин подлежи задължително на физическа проверка от жалбоподателя. Ето защо като пренасочва автомобила за извършване на допълнителна проверка от друг екип и не извършва лично физическа проверка на автомобила служителят не нарушава служебните си задължения. Тези факти не обосновават извод и че евентуално получения пакет е с цел осигуряване на безпроблемно преминаване на турския гражданин през държавната граница, а от тук и извода за нарушение на описаните в заповедта правила за поведение на Етичния кодекс на държавните служители в МВР. Както бе посочено по-горе не са налице доказателства, установяващи по несъмнен начин А. да е получил пакет от турския гражданин, освен твърденията на последния и неясния видео запис (по твърдения на самия дисциплинарно наказващ орган, тъй като по делото такъв не е представен), като други доказателства не са събрани. Следователно оспорената заповед е издадена и в нарушение на материалния закон, което също е основание за нейната отмяна. С оглед на изложеното обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, поради което същото следва да се отмени, като се постанови друго решение по съществото на спора, с което оспорената заповед да се отмени. Предвид изхода на спора и направеното своевременно искане за присъждане на разноски в касационното производство следва да се осъди Главна дирекция "Гранична полиция" да заплати на А. Т. А. сумата 805 лв. представляваща направени по делото разноски, от които 5 лв. заплатена държавна такса и 800 лв. представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение предвид действителната фактическа и правна сложност на делото са неоснователни и като се има предвид, че минималното възнаграждение за една инстанция е 400 лв. - чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,