Решение № 5158 от 8.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 466/2019 г.

Решение № 5158 от 8.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 466/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Красимир Кънчев Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от "Български пощи" ЕАД със седалище гр. С., и Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Жалбите са срещу решение № 13399 от 05.11.2018 г. по адм. д. № 7581/2017 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него по жалба на "Идънред България" АД е отменено решение № 554 от 30.05.2017 г. по преписка №КЗК/762/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в обжалваните му части по т. 1, т. 2, т. 3, т. 5 и т. 6, и делото е върнато като преписка на КЗК за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в съдебното решение. В жалбата на "Български пощи" ЕАД са изложени доводи за неправилност на решението на ВАС поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на ВАС и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Идънред България" АД и да бъде оставено в сила решение № 554 от 30.05.2017 г. по преписка №КЗК/762/2016 г. на КЗК. При евентуалност се иска ако касационния съд намери жалбата за неоснователна, той /касационния съд/ да прецизира указанията на първата съдебна инстанция. В жалбата на Комисия за защита на конкуренцията са изложени доводи за неправилност на решението на ВАС поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на ВАС и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу решението на КЗК. Алтернативно се иска връщане на делото на друг съдебен състав със задължителни указания за произнасяне с оглед фактите по спора, както и с указания за тълкуване и прилагане на съдопроизводствените правила, посочени принципи на процеса и разпоредбите на ЗЗК. Ответникът по двете касационни жалба "Идънред България" АД, с представени отделни писмени отговори на всяка от касационните жалба, в съдебно заседание чрез пълномощниците си адв. Радлова и адв. Драгиев, както и с представени писмени бележки от адв. Радлова, изразява становище за неоснователност и на двете касационни жалба. Моли да бъде потвърдено обжалваното решение на ВАС и да бъдат оставени без уважение двете касационни жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Излага становище, че съдебното решение е постановено след подробен анализ на доказателствата и на всички въпроси, относими към нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Освен това счита, че обосновано с установените факти тричленният състав на ВАС е приел, че в обжалваната част решението на КЗК е незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, първа колегия, намира касационните жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е било образувано по жалба на "Идънред България" АД срещу решение № 554 от 30.05.2017 г. по преписка №КЗК/762/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 1, т. 2, т. 3, т. 5 и т. 6. С тях КЗК е установила нарушение от "Идънред България" АД по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и е наложила имуществена санкция в размер на 76337 лева (т. 1). Постановила е прекратяване на нарушението (т. 2) и по отношение на т. 2 е определила незабавно изпълнение (т. 3). Освен това с оглед изхода на производството е възложила в тежест на "Идънред България" АД направените от заявителя "Български пощи" ЕАД разноски (т. 5), като същевременно е оставила без разглеждане искането на "Идънред България" АД за възлагане на разноски (т. 6). С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд е отменил решението на КЗК в обжалваната му част и е върнал делото като преписка на КЗК за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в съдебното решение. За да постанови този резултат първоинстанционният съдебен състав на ВАС е разгледал доводите на оспорващия за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. А именно - ограничаване правото на защита на оспорващия в резултат на непредоставяне от КЗК на пълния вариант на експертизата. Както и за събирането на многобройни документи, данни и информация, които били останали изцяло извън обхвата на икономическия анализ. Съдът е счел възраженията в тази част за неоснователни, като е изложил подробни мотиви за това. За тези изводи на тричленния състав на ВАС липсват касационни оплаквания, поради което и в съответствие с чл. 218, ал. 1 АПК те остават извън касационната проверка на обжалваното решение. Първоинстанционният съд е разгледал и възраженията по жалбата за неправилно тълкуване и прилагане на закона. Счел е за неоснователни възраженията на оспорващия за неправилно извършено изследване от КЗК само на пазара на отпечатване и доставка на ваучери, при което е не е отчетен свързаният с него пазар на проверката и осребряване на използваните ваучери, предоставени на оператора от търговските доставчици. Също за неоснователни съдът е счел и възраженията на оспорващия за липса на основния елемент от състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продажба на услуги на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията. Тричленният състав на ВАС е изложил подробни мотиви и по тази група възражения на оспорващия. За тези две групи мотиви също липсват касационни оплаквания, поради което те също на основание чл. 218, ал. 1 АПК следва да останат извън касационната проверка на обжалваното решение. Тричленният състав на ВАС е счел обаче за основателни възраженията на оспорващия за другия кумулативен елемент от състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продажбата да е на значително количество стоки. Именно по отношение на този елемент съдът е приел, че КЗК е използвала грешна методика, приемайки, че за преценката на условието за значителни количества е от значение отношението на продадените и доставени ваучери на цени под себестойност, отнесено съм общото количество ваучери, доставени за съответния възложител. При тази методика за всеки от тримата възложители - ЦСМП Я., ЦСМП П. и БДЖ "Пътнически превози", цялото количество доставени ваучери е на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация за съответната година. Съдът е счел, че тълкуването на закона и прилагането на такава методика от КЗК противоречи на смисъла на правната норма на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, тъй като ако доставени ваучери до един възложител са на цени под себестойността им, така винаги доставените ваучери до един възложител ще са 100 % на цени под себестойността им. А това обезсмисля изследването на понятието "значителни количества" от разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Съставът на ВАС се е позовал на създадена практика по решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК по преписка №КЗК-704/2011 г., потвърдено с решение № 7005 от 22.05.2014 г. по адм. дело № 919/2013 г. на ВАС, четвърто отделение. Въз основа на това съдът е приел, че преценката кога отпечатаните ваучери съставляват значително количество преминава през преценката на три взаимно свързани компонента: 1. дела на договорите за отпечатване и доставка, сключени на цени под разходите за предоставяне и реализация, отнесени към общия брой сключени договори през определения за съответното производство процесен период, представен в проценти, 2. процентното съотношение между броя отпечатани ваучери по конкретните договори, предмет на съответното производство спрямо общия брой на всички отпечатани ваучери от оператора за всяка процесна година, и 3. реализираната по процесните договори номинална стойност на ваучерите спрямо общата такава за оператора. В случая по отношение на първия и третия компонент липсвало изследване от КЗК, включително и в изготвената в административното производство експертиза, като Комисията не е използвала правомощието си по чл. 45, т. 4 ЗЗК да постави такива въпроси към експерта. Затова първоинстанционният съд е приел, че решението на КЗК е незаконосъобразно. Оспорваното решение е правилно. С разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е въведена забрана за продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Видно от съдържанието на разпоредбата елемент от състава на нарушението е продажбата на стоки да е в значителни количества. Спорът по делото касае дали значителните количества стоки следва да се установяват според доставените ваучери на един възложител или следва да се преценява доставеното количество ваучери от един оператор на ваучери. Настоящият петчленен състав счита, че правилно първоинстанционният съд е приел за правилен вторият вариант. Така е защото на първо място в случая се изследва правилно определения от КЗК продуктов пазар. Това е пазарът на отпечатване и доставка на ваучери. В касационната жалба неправилно се навеждат доводи, че всяка обществена поръчка представлява самостоятелен пазар. Това противоречи на приетия от КЗК продуктов пазар, който е предмет на изследване. Позоваването от КЗК на решение № 11972 от 8.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2996/2017 г., IV отд., е некоректно, тъй като посоченото в това решение, че всяка обществена поръчка представлява самостоятелен пазар е изведено извън контекста на мотивите в това решение. В тях самостоятелен пазара за всяка обществена поръчка е коментирано от гледна точна на участието на дружествата в обществени поръчки, в които те се конкурират. Същевременно обаче в това решение е приет за правилно определен от КЗК продуктов пазар на отпечатване и доставка на ваучери. И елемента "значителни количества" на отпечатаните и доставени ваучери на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, в решението на КЗК /потвърдено от ВАС/ е определен според доставеното количество ваучери от оператора на ваучери. Затова изводите на ВАС по адм. д. № 2996/2017 г. не са в противоречие нито с приетото за основополагащо решение на ВАС по адм. дело № 919/2013 г. на ВАС, нито в обжалваното по настоящото производство решение на тричленния състав на ВАС. О. това в производството пред КЗК се установява дали "Идънред България" АД е извършил нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Затова всички елементи от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК следва да бъдат установени по отношение на него. Включително и дали са "значително количество" отпечатаните и доставени ваучери от това дружество на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. Това предполага да се изследват общото количество доставените ваучери от това дружество за относимия период, а не само доставените от него ваучери за един или няколко възложители, както е извършила КЗК. След които те /общото количество доставени ваучери от "Идънред България" АД/ следва да се съпоставят с ваучерите, които са на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, както правилно е приел тричленния състав на ВАС с обжалваното решение. На последно място изводите на първоинстанционния съд и дадените от него указания са в съответствие с установената практика на КЗС и ВАС, която също подробно е обсъдена в обжалваното съдебно решение. С оглед гореизложеното, обжалваното решение не страда от пороците, сочени в касационните жалби. При проверката, извършена в съответствие с чл. 218 АПК настоящият съдебен състав счита, че то като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид неоснователността и на двете касационни жалби, неоснователни са и исканията на касаторите за присъждане на направените от тях разноски по делото. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК "Български пощи" ЕАД и КЗК следва да заплатят съразмерно своевременно поисканите и доказани разноски, направени от "Идънред България" АД. Съобразно представения списък на разноските последният е направил разноски за настоящото производство за адвокатско възнаграждение в размер на 3872, 54 лв. Неоснователно е искането на "Идънред България" АД с представения списък за присъждане на разноски за производството пред КЗК и по адм. д. № 7581/2017 г. на ВАС. Т. е, защото при оставяне в сила на обжалваното решение съдът присъжда по реда на чл. 143, ал. 3 АПК само разноски по конкретното производство. Същевременно процесуалните представители на КЗК и "Български пощи" ЕАД са направили възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение. За да се произнесе по това възражение съдът съобрази, че минимално предвиденото адвокатско възнаграждение в чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е в размер на 500 лв. Предмет на съдебното производство е решението на ВАС и свързаното с него решение на КЗК, с което е установено нарушение, а не наложената имуществена санкция /която е последица от установеното нарушение/. Затова делото не е с материален интерес. З. възнаграждение за адвокат от 3872, 54 лв. обаче не е прекомерно. Така е защото предмет на производството са две касационни жалби с отделни доводи за незаконосъобразност. Делото е с фактическа и правна сложност на спора. При съобразяване и с обема на осъщественото процесуално представителство от "Идънред България" АД, адвокатското възнаграждение общо в размер на 3872, 54 лв. не е прекомерно. Двамата касатори следва да заплатят съразмерно разноските на "Идънред България" АД, като така всеки от тях следва да заплати на последния 1936, 27 лв. разноски по производството. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, настоящият петчленен състав на I колегия на Върховния административен съд,