Решение № 1007 от 20.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5418/2010 г.

Решение № 1007 от 20.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5418/2010 г., I о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ", гр. София при ЦУ на НАП против Решение № 9/15.02.2010 г. на Административен съд - София - град, Първо отделение, деветнадесети състав, постановено по адм. д. № 7988 по описа за 2009 г. на този съд, с което е отменен по жалба на "Лазаров Недев" АД, гр. София, представлявано от изпълнителните директори Илия Димитров Лазаров и Кирил Радев Ревизионен акт № 2000900645/22.04.2009 г. на ТД на НАП - София град, потвърден с Решение № 1412/12.10.2009 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП, в частта, с която за данъчен период м. 01.06.2008 г. - 30.06.2008 г. на дружеството е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 97791,02 лв. по фактури с № № 688, 689, 690 и 691, издадени на 27.06.2008 г. от "Голф Клуб Ибър" АД, извършени са корекции в декларирания ДДС за възстановяване за данъчния период и са определени задължения по ДДС в размер на отказаното право на приспадане на данъчен кредит, ведно с лихвите за просрочие. Присъдени са разноски. Касаторът твърди касационни основания, регламентирани в чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. По съображения, изложени в касационната жалба, претендира се отмяна на съдебното решение, както и присъждане на направените разноски. Ответникът - "Лазаров Недев" АД, гр. София, представлявано от изпълнителните директори Илия Димитров Лазаров и Кирил Радев оспорва касационната жалба в приложено по делото писмено възражение. Претендира потвърждаване на атакуваното съдебно решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Първо "А" отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледани по същество е неоснователна. Страните не спорят по фактите. Предмет на спора пред Административен съд - София град е отказан данъчен кредит на "Лазаров Недев" АД в размер на 97791,02 лв. по фактура № 688/27.06.2008 г., фактура № 689/27.06.2008 г., фактура № 690/27.06.2008 г. и фактура № 691/27.06.2008 г., издадени от "Голф Клуб Ибър" АД. Процесните фактури са с предмет ап. 2 и ап. 3 във вила "Ефросина запад". С НА № 157/29.03.2006 г. между "Лазаров Недев" АД и "Голф Клуб Ибър" АД е уговорено прехвърляне на земеделски недвижими имоти срещу задължение за бъдещо строителство и прехвърляне на къщи. С НА № 29/27.06.2008 г. между същите страни в изпълнение на поетото задължение при придобиване на земеделските недвижими имоти от страна на "Голф Клуб Ибър" АД по НА № 157/29.03.2006 г., е прехвърлено правото на собственост върху описаните в процесните фактури апартаменти. Първоинстанционният съд приема, че с НА № 157/29.03.2006 г. е извършена само една доставка. В тази връзка излага доводи, че данъчното събитие следва да бъде определено по общия ред, регламентиран в чл. 25, ал. 2 от ЗДДС. Съгласно мотивите в решението на АС, за да са налице насрещни доставки е необходимо стоките или услугите, които са техен предмет да съществуват реално към момента на осъществяването им. По отношение определените задължения по ЗДДС в размер на 97791,02 лв. на основание чл. 130, ал. 2 от ЗДДС спорът между страните е формиран по въпроса кой е приложимия режим за облагане с ДДС във връзка с учреденото право на строеж - правилата за бартера по чл. 130, ал. 2 от ЗДДС /в редакцията към 2008 г./ или тези на чл. 45, ал. 2 от ЗДДС. Този спор произтича от различното тълкуване на съдържанието на нотариалния акт за учредяване право на строеж, като от страна на органите по приходите е прието, че срещу учреденото право на строеж. Съгласно разпоредбата на чл. 130 от ЗДДС, в редакцията действаща към ревизирания период 2008 г., когато е налице доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, приема се, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава и за купувач на това, което получава. Съгласно ал. 2 с. р., данъчното събитие и за двете доставки по ал. 1 възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях. При така очертаната правна уредба, за да е налице бартер по смисъла на ЗДДС в хипотезата на учредяване право на строеж, е необходимо срещу това право на строеж другата страна да е поела задължение за непарична престация - за прехвърляне на стока или извършване на услуга. Правилно Административен съд - София град в мотивите на своето решение е приел, че в конкретния случай е напълно неприложима разпоредбата на чл. 130 от ЗДДС, тъй като за да са налице две насрещни доставки е необходимо стоките или услугите, които са техен предмет да съществуват реално към момента на осъществяването им т. е. собствеността да премине от единия към другия съконтрагент и обратно, а към 2006 г. шестте броя къщи нито са съществували, нито е определен срок за построяването им. По отношение на доставките, извършени от "Голф Клуб Ибър" АД, за които са издадени фактури с № № 688, 689, 690 и 691 всички от дата 27.06.2008 г., данъчното събитие е настъпило на 27.06.2008 г., а не на 29.03.2006 г. както е приел органа по приходите. Фактурите са издадени за извършени доставки на четири броя апартаменти във вили тип "Ефросина" ведно със съответното право на строеж върху поземления имот, върху който са построени сградите. Поради обстоятелството, че предмет на доставките са недвижими имоти прехвърлянето на собствеността върху същите се извършва с нотариален акт в съответствие с разпоредбата на чл. 18 от Закона за задълженията и договорите. В случая апартамент № 2 и апартамент № 3 от вила тип "Ефросина - Запад", както и апартамент № 2 и апартамент № 3 във вила тип "Ефросина - Изток" ведно със съответното право на строеж върху поземлен имот № 118076, върху които са построени двете вили, са прехвърлени от "Голф Клуб Ибър"АД на "Лазаров Недев "АД с Нотариален акт № 29 от 27.06.2008 г. Съгласно чл. 25, ал. 2 от ЗДДС данъчното събитие възниква на датата, на която собствеността върху стоката е прехвърлена или услугата е извършена. Данъчното събитие по тези доставки е настъпило на датата на сключване на Нотариален акт № 29, а именно на 27.06.2008 г. "Голф Клуб Ибър" АД фактически е предоставило апартаментите на "Лазаров Недев" АД в деня на сключване на нотариален акт № 29, т. е. на 27.06.2008 г., тъй като в т. IV от нотариалния акт изрично е посочено, че владението е предадено в деня на сключване на нотариалния акт. Фактурите за извършените от "Голф Клуб Ибър" АД доставки са издадени в законоустановения 5-дневен срок. Данъчната основа по фактурите е пазарната цена на имотите, за което в хода на ревизионното производство са представени писмени доказателства. Незаконосъобразно и в противоречие с чл. 223 от ЗЗД и чл. 130 от ЗДДС органа по приходите е приел, че сделката по Нотариален акт № 157 от 29.03.2006 г. представлява бартер и замяна. Нотариален акт № 157 от 29.03.2006 г. не обективира договор за замяна, тъй като със същият "Голф Клуб Ибър" АД не е извършило каквото и да било прехвърляне на собственост или учредяване на вещни права върху недвижими имоти в полза на "Лазаров Недев" АД т. е. не е извършило доставка. За да е налице договор за замяна следва да се извършват две насрещни престации. С нотариалния акт "Голф Клуб Ибър" АД е поело задължение да построи и да прехвърли на "Лазаров Недев" АД собствеността върху 6 броя къщи (тип "Кристина" и тип "Ана"), разположени по две в част Първа, част Втора и част Трета на изграждащия се голф - комплекс в местността "Яйкъна" в землището на град Долна баня. Към момента на сключване на Нотариален акт № 157 от 29.03.2006 г. къщите не са съществували, тъй като не са били построени. В нотариалния акт къщите не са индивидуализирани, а са посочени само родово. С нотариалният акт от 29.03.2006 г. "Голф Клуб Ибър" АД не е учредил в полза на "Лазаров Недев" АД право на строеж за изграждането на къщи за да може да се счита, че "Лазаров Недев" АД придобива собствеността върху къщите, които ще бъдат изградени, с оглед разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от Закона за собствеността. Съгласно чл. 6, ал. 1 от ЗДДС доставка на стока по смисъла на закона е прехвърлянето на право на собственост или друго вещно право върху стоката. В случая към датата 29.03.2006 г. не е била налице доставка на стока от "Голф Клуб Ибър" АД към "Лазаров Недев" АД по смисъла на чл. 6 от ЗДДС. Към датата 29.03.2006 г. не е била налице и доставка на услуга от "Голф Клуб Ибър" АД към "Лазаров Недев" АД по смисъла на чл. 9 от ЗДДС, тъй като вещно право на строеж за изграждането на къщи не е било учредено в полза на "Лазаров Недев" АД за да може да се счита, че СМР които ще се извършват са за "Лазаров Недев" АД. Обжалваното решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила с настоящите мотиви. Не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на решението на Административен съд - София - град. С оглед изхода от спора, касационната инстанция не присъжда юрисконсултско възнаграждение на Д "ОУИ" - гр. София, а дружеството не е поискало заплащане на разноски. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Първо "А" отделение,